조상땅찾기

조상땅찾기 관습법, 호주 아닌 남자 사망

서울중앙지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011나40617 판결

[소유권보존등기말소] [미간행]

[전 문]

[원고, 항소인]  원고 (소송대리인 변호사 정행주 외 1인]

[피고, 피항소인]  대한민국

[변론종결] 

2012. 4. 24.

 [제1심판결]  서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

조선도 권21 곡성.광양.구례.낙안.남원.능주.담양.동복.보성.순천.옥과.창평.화순

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[이 유]

1. 기초사실

가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조).

경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장

갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(전호주)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

조선도 권15 강릉.삼척.영월

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   김익현(재판장) 신중권 김정운

조상땅찾기 관습법, 호주 아닌 남자 사망

서울중앙지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011나40617 판결

[소유권보존등기말소] [미간행]

[전 문]

[원고, 항소인]  원고 (소송대리인 변호사 정행주 외 1인]

[피고, 피항소인]  대한민국

[변론종결] 

2012. 4. 24.

 [제1심판결]  서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

조선도 권21 곡성.광양.구례.낙안.남원.능주.담양.동복.보성.순천.옥과.창평.화순

http://www.findarea.co.kr

[이 유]

1. 기초사실

가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조).

경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장

갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(전호주)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

조선도 권15 강릉.삼척.영월

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   김익현(재판장) 신중권 김정운

조상땅찾기 소유권보존등기, 구토지대장, 분배농지

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결

[소유권보존등기말소등] [미간행]

조상땅찾기 소유권보존등기, 구토지대장, 분배농지

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《판시사항》

[1] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 겨우 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는지 여부(적극) 및 사정 후 토지를 다른 사람에게 처분한 사정명의인 또는 그 상속인에게 소유권보존등기 명의자를 상대로 등기 말소를 구할 권원이 있는지 여부(소극)

[2] 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조, 제214조, 부동산등기법 제65조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제5호(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제71조 제1항 제5호 참조)

【참조판례】

[1][2] 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결(공2011상, 1135)
[1] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결
대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108920 판결
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다20867 판결
[2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결(공2010상, 881)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 정오균 외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 외 3인 (피고 2의 소송대리인 변호사 위석현)

【원심판결】 서울고법 2011. 12. 21. 선고 2011나31524 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들의 상고이유를 함께 판단한다.

토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108920 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다20867 판결 등 참조).

그리고 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고의 선대인 소외 1은 분할 전의 경기 광주군 (주소 1 생략) 전 674평(이하 ‘분할 전 제1토지’라고 한다) 및 (주소 2 생략) 전 443평(이하 ‘분할 전 제2토지’라고 한다)을 사정받았다. 분할 전 제1, 2토지는 원심이 인용한 제1심판결의 판시와 같이 이 사건 토지 및 (주소 3 생략) 전 326평, (주소 4 생략) 전 78평, (주소 5 생략) 전 123평, (주소 6 생략) 도로(1953. 3. 20. 지목이 전에서 도로로 변경되었다) 109평, (주소 7 생략) 전 74평 등으로 분할되었다. (2) 그런데 1953년경 복구된 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), 4 및 (주소 6 생략), 2, (주소 7 생략) 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에는 일본국 지명인 ‘장기현 남송포군(장기현 남송포군)’에 주소를 둔 ‘ 소외 2’라는 일본인으로 보이는 이름이 기재되어 있고, 1955년경 용인세무서에서 작성한 토지대장 공시지번별조서에도 위 각 토지의 소유자란에 ‘ 소외 2’라는 이름이 기재되어 있으며, 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정되었다가 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 시행 당시 작성된 (주소 3 생략) 토지에 관한 상환대장의 전 소유자란과 분배농지부의 피보상자란에도 각 ‘ 소외 2’라는 이름이 기재되어 있고, 분배농지부 상단의 ‘매수’라고 기재된 부분의 중간에는 횡선이 그어져 있으나 그 아래 ‘귀속’이라고 기재된 부분에는 아무런 표시가 되어 있지 않으며, 토지대장 공시지번별조서에는 분할 전 제1, 2토지 외에도 그 인근에 ‘ 소외 2’라는 이름을 가진 자 소유의 토지가 다수 존재하는 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 분할 전 제1, 2토지는 그 사정명의인으로부터 일본인으로 보이는 사람에게 소유권이 이전된 귀속재산일 가능성이 작지 않다. (3) 분할 전 제1, 2토지 외에도 그 인근에 소외 1이 사정받은 다수의 토지가 있는데 그 중 현재 제3자 명의로 소유권이 이전된 토지가 상당수 있고, 소외 1이 사정받지 아니한 토지 중에서도 소외 1의 아들 소외 3과 손자 소외 4 명의로 소유권이 이전된 토지가 상당수 있는 등 소외 1과 그 후손들에 의하여 분할 전 제1, 2토지 인근의 다른 토지에 관하여 소유권 변동이 빈번히 이루어진 점에 비추어 보면, 분할 전 제1, 2토지 역시 소유권이 변동되었을 가능성이 작지 않다. (4) 특히 소외 4는 같은 리 5 토지에 관하여 1983. 3. 24. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 같은 리 72 토지에 관하여 1983. 5. 30. 그 명의로 소유자명의인 복구등록 절차를 거쳐 소유권보존등기를 마쳤으나, 원고를 비롯한 사정명의인의 상속인들은 이 사건 소제기 전까지 그 인근에 있는 이 사건 토지에 관하여는 소유권보존등기 등을 마치거나 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리 주장을 전혀 하지 않았다. (5) (주소 3 생략) 토지가 1953. 3. 20. 분할 전 제1토지로부터 분할될 당시에 일본인 소유의 귀속재산으로서 구 농지개혁법에 따른 농지분배의 대상이었다면 분할 전 제1토지 역시 같은 일본인 소유였을 것으로 보이는데, 원고는 (주소 3 생략) 토지에 관하여 소외 1이나 그 후손이 아닌 위와 같이 일본인으로 보이는 사람이 소유자로 기재된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있다.

위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 소외 1이 사정받았다가 구 농지개혁법 시행 전에 이를 다른 사람에게 처분하여 그 소유권을 상실하였다고 볼 여지가 많다.

그럼에도 원심은 구 토지대장, 토지대장 공시지번별조서 등의 기재만으로는 소외 1이 이 사건 토지를 처분한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 토지대장 등의 증명력에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양창수(주심) 이상훈(주심) 김용덕

(출처 : 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 [소유권보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)