조상땅찾기

분묘기지권 취득시효 조상땅찾기서비스 시효취득 관습법

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결                                                                                                      [분묘철거등] <분묘기지권의 취득시효에 관한 사건> [공2017상,347]                                                                                      [판시사항]                                                                                                                                                                                  타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된 '장사 등에 관한 법률'의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부

[판결요지]                                                                                                                                                                              [다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

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(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조

【참조판례】

대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33)
대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)
대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326)
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148)
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인)

【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

조상 땅 찾기 조회 취득시효 만료 점유상실

대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다234657 판결                                                                                                                          [소유권이전등기] [미간행]                                                                                                                                                        [판시사항]                                                                                                                                                                                 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸하는지 여부(원칙적 소극)                                                                                                                                      [참조조문]                                                                                                                                                                               민법 제245조 제1항                                                                                                                                                                  [참조판례]                                                                                                                                                                                 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609)

[전 문]                                                                                                                                                                                       [원고, 상고인]  김천시 (소송대리인 변호사 임영수)                                                                                                                  [피고, 피상고인]  피고 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 최원길)                                                                        [원심판결]  대구지법 2015. 8. 13. 선고 2015나300972 판결                                                                                                    [주 문]                                                                                                                                                                                        원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.                                                                                                                                                                                      [이 유]                                                                                                                                                                                        상고이유를 판단한다.                                                                                                                                                                 1. 주위적 청구에 관하여                                                                                                                                                          원고는 원심판결 중 주위적 청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.       

 2. 예비적 청구에 관하여                                                                                                                                                          부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하고, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 등 참조).                                                              원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 이 사건 토지 중 'ㄴ', 'ㄷ' 각 부분(이하 '이 사건 계쟁토지' 라고 한다)이 접도구역으로 지정되어 있는 사실은 인정하면서도 이 사건 계쟁토지의 현황상 원고가 20년 이상 이를 계송 점유하여 왔다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장을 배척하였다.

그러나 기록에 의하면, 2009. 9. 이 사건 계쟁토지와 인접한 도로를 촬영한 사진 영상에는 이 사건 계쟁토지가 도로에 연접한 경사면으로서 도로와 같은 높이로 성토되어 있지 않은 것으로 보이는 점을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원고는 점유취득시효가 완성된 2009. 1. 무렵 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있었을 가능성을 배제할 수 없다.                                          그런데도 원심은 1989. 1. 23.부터 2009. 1. 23.까지 기간 동안 원고가 이 사건 계쟁토지를 점유하였는지 여부를 심리·판단하지 않은 채 단지 원심 변론종결 무렵 원고가 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있지 않다는 이유만으로 원고의 예비적 청구를 일부 배척하고 말았다. 이러한 원심 판단에는 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.                                                                        3. 결론                                                                                                                                                                                    원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.                                                                                               대법관  이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형                                                                                                                                           

취득시효 조상땅찾기 조회 소유자대위 원인무효 소송

대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결                                                                                                                          [소유권말소등기][공2018상,62]                                                                                                                                                [판시사항]                                                                                                                                                                                 [1] 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없는 경우, 재판의 누락에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상고가 적법한지 여부(소극)                                                                                [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨 받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법한지 여부(소극)

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[판결요지]                                                                                                                                                                                 [1] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다.                                    [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실이익도 있기 때문이다.

[참조조문]                                                                                                                                                                                 [1] 민사소송법 제208조(판결서의 기재사항 등), 제212조(재판의 누락) [2] 민법 제186조, 제245조. 제404조(채권자대위권), 민사집행법 제300조 제1항(가처분의 목적)                                                                                                                              [참조판례]                                                                                                                                                                               [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결(공2005하, 1025)                                                                                            대법원 2009. 7. 6. 선고 2009다22266 판결(공2009하, 1427)                                                                                                  [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(공1991, 200)                                                                                                    [전 문]                                                                                                                                                                                       [원고, 상고인]  원고 (소송대리인 변호사 양은석)                                                                                                                      [피고, 피상고인]  피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 한대삼)                                                                    [원심판결] 제주지법 2017. 5. 17. 선고 2016나5849 판결                                                                                                        [주 문]                                                                                                                                                                                        피고 1에 대한 청구 중 제주시 (주소 생략) 대 470㎡의 원심판결 별지 도면 표시 나 부분 84㎡ 중 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.                                                                       3. 그러므로 피고 1에 대한 청구 중 이 사건 토지의 603분의 470 지분 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.                                        대법관  박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형