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조상땅찾기 조회 서비스 토지소유권확인청구 확인의 이익

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결

[소유권확인등][공1994.5.1.(967),1187]

【판시사항】

가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 "판결"의 범위

나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우

                                              ★조선도 경주/신녕/연일/영천/자인/장기/흥해★

【판결요지】

가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다.

나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

【참조조문】

가. 부동산등기법 제130조 제2호 나. 민사소송법 제228조

【참조판례】

가. 대법원 1971.11.12. 자 71마657 결정(집19③민93)
1982.5.11. 선고 81다188 판결(공1982,563)
1990.3.20. 자 89마389 결정(공1990,942)
나. 대법원 1992.12.22. 선고 91다카47116 판결(공1990상,550)
1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993하,1569)
1993.9.14. 선고 92다24899 판결(공1993하,2746)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이남진

【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 신현호

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.22. 선고 93나5825 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

부동산등기법 제130조 제2호에 의하면, "판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"는 미등기토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며(당원 1971.11.12. 자 71마657 결정 참조), 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다 할 것이어서(당원 1990.3.20. 자 89마389 결정 참조), 보존등기 신청인으로서는 등기부, 토지(임야)대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(당원 1993.9.14. 선고 92다24899 판결 참조).

기록에 의하면, 원고가 이 사건 임야의 소유자임을 주장하면서 이 사건 임야에 관한 등기부상의 보존등기명의인 및 이전등기명의인인 피고 가평군을 상대로 각 그 말소를 구하는 소를 피고 대한민국에 대한 이 사건 임야에 관한 소유권확인의 소와 병합하여 제기하고 있는 바, 원고로서는 피고 가평군에 대한 승소판결만으로도 이 사건 임야에 관한 피고 가평군 명의의 소유권보존등기 및 이전등기를 말소하고, 그 소유권보존등기를 신청할 수 있어 피고 나라를 상대로 한 소유권확인청구는 원고의 이 사건 임야의 소유권을 둘러싼 법적 불안정을 해소하는데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 없어 그 확인의 이익이 없다 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지에서 판시한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

                                           ◈조선도 가평/양근/여주/원주/지평/춘천/홍천/횡성◈

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1954.6.28. 그 판시와 같이 멸실전등기의 접수년월일, 접수번호, 등기원인과 일자가 불명인 설악면 명의의 회복에 의한 소유권보존등기가 경료되었고, 그후 구 지방자치에관한임시조치법(법률 제707호)의 시행으로 위 설악면이 지방자치단체로서의 지위를 상실하고 소속군인 피고 가평군에 귀속됨에 따라 1962.11.18. 그 판시와 같이 피고 가평군명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 한 다음, 위 설악면명의의 소유권보존등기가 원인없는 무효의 등기이고, 그에 터잡은 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효이므로 각 그 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수년월일 및 번호불명이라고 기재되었다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 일응 추정함이 타당하고, 또한 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 뿐만 아니라 소유권보존등기도 할 수 있음을 전제로 이 사건 임야에 관한 설악면 명의의 멸실전 등기가 소유권보존등기였다고 명백하게 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이 사건 임야에 관한 토지조사부상의 사정명의자가 원고의 조부인 망 소외인이였다 하여 그 추정력이 번복되지 아니하고, 달리 위 보존등기 및 이전등기가 원인무효임을 인정할 원고의 입증이 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하고 있다.

그러나 대법원장이 6.25사변으로 인하여 멸실된 등기의 조속한 회복등기를 위하여 1952년 제정한 "멸실회복등기의 실시요강"에 의하면 대법원장이 고시하는 기간동안에 한하여 이를 적용하여 회복등기를 하도록 하고 있고, 대법원고시 제48호에 의하면 이 사건 임야를 관할하는 가평등기소 관할 구역내의 토지에 대하여는 그 실시기간이 1954.1.31.까지로 되었다가 그후 위 고시 52호, 55호, 60호, 65호에 의하여 그 기간이 같은 해 12.31.까지 연장된 점에 비추어 이 사건 임야에 관한 위 보존등기는 위 실시요강에 따른 회복등기로 보여지고, 위 실시요강상의 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청절차를 정하고 있는 관련 규정들의 내용과 멸실회복등기는 그 취지가 멸실전 등기를 그대로 원상복구시키는데 그치는 점을 종합하면, 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이면 그 회복의 방법으로 소유권이전등기만을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 원심판시와 같이 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 택일적으로 할 수 있었다고 할 수 없다.

또한 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장.입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고(당원 1992.9.22.선고 91다42582 판결 참조), 앞서와 같은 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다(당원 1984.12.26. 선고 81다505 판결 참조).

따라서 이 사건 임야의 사정명의자인 위 소외인의 승계인인 원고가 이 사건 임야에 관한 피고 가평군의 소유권을 부인하는 이상 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것임에도 그 소유권보존등기의 추정력이 번복되지 아니하였다고 판시한 원심의 조치에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 가평군이 이 사건 임야를 시효취득하여 위 설악면 명의의 소유권보존등기 및 피고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 위와같은 위법은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제3,4점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 윈심이 가사 이 사건 임야에 관한 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복된다 하더라도, 그 거시증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 터잡아 피고 가평군이 1962.11.18.부터 이 사건 임야를 소유의사로 평온,공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1982.11.18. 이 사건 임야를 시효취득하였다고 보아 결국 위 설악면 명의의 소유권보존등기와 피고 가평군명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 사실오인이나 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 이에 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

(출처 : 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 [소유권확인등] > 종합법률정보 판례)

대법원 1993. 9. 14. 선고 92다24899 판결

[부동산지분소유권확인][공1993.11.1.(955),2746]

【판시사항】

가. 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부

나. 자신이 입증책임을 부담하는 사항에 관하여 자신에게 불리한 진술을 하는 것과 자백

다. 매도인과 매도일자가 서로 다른 여러 필지의 토지가 1통의 등기권리증에 기재되어 있었다는 증언의 신빙성

【판결요지】

가. 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수는 없을 뿐만 아니라 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다.

나. 원고들이 소유권확인을 구하고 있는 사건에서 원고들의 피상속인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것이라는 점은 원래 원고들이 입증책임을 부담할 사항이지만 위 소유권이전등기를 마치지 않았다는 사실을 원고들 스스로 자인한 바 있고 이를 피고가 원용한 이상 이 점에 관하여는 자백이 성립한 결과가 되었다.

다. 매도인과 매도일자가 서로 다른 각 토지가 1통의 등기권리증(이는 등기필의 직인이 찍힌 매도증서를 의미하는 것으로 보인다)에 함께 기재된다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 있을 수 없는 일이므로 다른 특별한 사정에 대한 심리 없이는 위와 같은 내용의 증언을 쉽게 믿을 수 없다.

                                              ★토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)★

【참조조문】

가. 민사소송법 제228조 나. 같은 법 제261조 다. 같은 법 제187조

【참조판례】

가. 대법원 1980.11.11. 선고 79다723 판결(공1981,13364)
1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993,1569)
나. 대법원 1992.8.18. 선고 92다5546 판결(공1992,2745)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 황석연 외 2인

【피고, 상고인】 대한민국

【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 외 6인 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 김동진

【원심판결】 서울고등법원 1992.5.13. 선고 89나38180 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고 및 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)들의 각 상고이유 제1점에 대하여

(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고보조참가인이 피고를 상대로 미등기 상태이던 원심판결 첨부 제1목록 기재의 토지에 관하여 제기한 소유권확인소송에서 위 토지 중 일부지분에 관한 승소판결을 받았으며 위 판결에서 이 사건 토지가 참가인들의 소유임을 확인하고 있어 그 판결에 기하여 이 사건 소송계속중인 1989. 6. 17. 위 토지 전부에 관하여 참가인들 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 원고가 국가인 피고를 상대로 하여 이 사건 소로써 위 토지에 관한 소유권확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다는 피고 및 참가인들의 본안전 항변에 대하여 자기의 권리 또는 법적 지위가 타인으로부터 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하는 등 법적 불안이 있는 경우에는 그 타인을 상대로 자기의 권리 또는 법적 지위에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 할 것인데, 피고가 위 토지에 관한 원고들의 소유권을 부인하고 있는 이상 피고를 상대로 하여 자기의 소유권의 적극적 확인을 구하는 것이 그 피고에 대한 관계에서 원고들의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키는 발본색원인 해결방법이고, 또 동시에 다른 타인으로부터 자기의 권리나 법적 지위가 부인당하고 있는 경우라 하여 그 타인만을 상대로 하여야 하거나 그 다른 타인까지를 반드시 동시에 피고로 삼아 확인의 소를 제기하여야 하는 것은 아니라고 판단하여 위 본안전 항변을 배척하였다.

(나) 그런데 일반적으로 어느 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에도 그 소유자란이 공백으로 되어 있어서 진정한 소유자라도 토지대장등본이나 임야대장등본을 근거로 하여서는 소유권보존등기를 신청할 수 없는 경우에는 부동산등기법 제130조 제2호의 규정에 의하여 국가를 상대로 하여 소유권확인의 판결을 받아 보존등기를 신청할 수밖에 없으므로 진정한 소유자는 국가가 자신의 소유권을 다투고 있는가의 여부를 불문하고 국가를 상대로 하여 소유권확인의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이지만( 당원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결; 1980.11.11. 선고 79다723 판결 참조), 그 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수는 없을 뿐만 아니라 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 위 제1목록 기재 토지에 관하여는 피고측 주장과 같은 경위로 참가인들 명의의 보존등기가 마쳐져 있고 그 토지대장상으로도 참가인들이 소유자로 기재되어 있음을 알 수 있으며, 피고가 원고의 위 토지에 관한 소유권확인청구에 응하지 아니하고 있는 것도 주로 위와 같은 경위로 참가인들 명의의 보존등기가 마쳐진 이상 피고로서는 원고의 소유권을 인정할 수 없기 때문이라는 취지로 보여지므로 원심으로서는 과연 피고의 이러한 주장으로 인하여 원고에게 법적 불안이 생기는 것이라고 볼 수 있는지를 가려서 이 사건 소의 확인의 이익유무를 판단하였어야 할 것인데도 단지 피고가 원고의 소유권을 다투고 있다는 이유만으로 이 사건 소가 적법한 것이라고 하였음은 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 피고 및 참가인들의 각 상고이유 제2점에 대하여

(가) 원심은 원심판결 첨부 제1, 제2목록 기재 각 토지는 원래 피고 명의로 사정된 국유의 토지였는데 그중 제1목록 기재 토지는 망 소외 1이 제2목록 기재 토지는 망 소외 2가 일자불상경 피고로부터 매수하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 다시 원고들의 부친인 소외 3이 1947년 가을경 위 소외 1로부터 위 제1목록 기재 토지를 1948년 가을경 위 소외 2로부터 위 제2목록 기재 토지를 각 매수하여 그 시경 각 소유권이전등기를 마쳤는데 6·25.사변으로 이 사건 각 토지에 관한 토지대장 등기원부 등의 각 공부가 소실되었다고 판단하여 참가인 김의노와 함께 위 소외 3의 공동상속인들인 원고들의 이 사건 소유권확인청구를 인용하였다.

(나) 그러나 원고들은 이 사건 소장에서 위 소외 3은 위 제1목록 기재 토지는 1947년 가을경 위 소외 1로부터 매수하였고 위 제2목록 기재 토지는 1953년 가을경 위 소외 2로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기는 거치지 않았다고 주장하였고 그에 따라 피고는 위 소외 3이 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 소유권을 취득할 수 없고 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 의하여 물권변동의 효력이 상실되었다고 하여 원고들의 위 주장을 원용하였으며(기록 제291장 참조), 제1심판결도 위와 같은 원고들의 주장을 전제로 하여 원고들의 청구를 기각하였는데 원고들은 항소심에서도 처음에는 위와 같은 주장을 그대로 유지하다가(기록 제393장 참조) 항소심에서 제출한 청구취지 및 원인변경신청서에서 비로소 위 제2목록 기재 토지의 매수일자는 1948년 가을경이며 이 사건 각 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 진술하여 위 제1심에서의 주장을 변경하였음을 알 수 있다.

이처럼 원고들이 소유권확인을 구하고 있는 이 사건에서 원고들의 피상속인인 위 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것이라는 점은 원래 원고들이 입증책임을 부담할 사항이지만 위 소유권이전등기를 마치지 않았다는 사실을 원고들 스스로 자인한 바 있고 이를 피고가 원용한 이상 이 점에 관하여는 자백이 성립한 결과가 되었다고 할 것이고 따라서 원고들로서는 그 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 입증하지 않은 이상 함부로 이를 취소할 수 없다고 보아야 할 것이다.

(다) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 각 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정하여 위 자백사실과는 반대되는 사실을 인정한 결과가 되었는데 원심이 위와 같이 인정함에 있어 그 자백이 착오로 인한 것인지 여부를 심리한 바 없음은 별론으로 하더라도 위 자백과는 달리 위 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정하여 결국 위 자백이 진실에 반한 것이라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 원심이 들고 있는 증거 가운데 위 인정사실을 뒷받침할 수 있는 것으로는 원심증인 소외 4의 증언이 있을 뿐인데 위 증언내용은 그가 1949.10.경 위 소외 3과 이 사건 토지 중 일부를 매수하려고 교섭하는 과정에서 위 소외 3이 이 사건 각 토지의 지번이 기재된 등기권리증을 제시하여 본 일이 있다는 것이다.

그러나 위 증인이 이처럼 40여 년 전의 일을 소상히 기억하여 진술한다는 것도 이례에 속하는 일일 뿐만 아니라, 위 증언에 의하면 당시 위 소외 3이 제시한 등기권리증에는 이 사건 전체토지 4필지가 1통의 등기권리증에 기재되어 있었다는 것이나(기록 제711장 참조. 원심이 증거로서 들고 있지는 않으나 그는 다른 소송사건의 증인으로서도 동일한 진술을 반복하고 있다. 기록 제1887, 1889장 참조) 원고들의 주장 자체에 의하더라도 위 소외 3은 이 사건 제1목록 토지는 1947년 가을경 소외 1로부터 매수하였고, 이 사건 제2목록 토지는 그 다음해인 1948년 가을경 소외 2로부터 매수하였다는 것이어서 위 각 토지의 매도인과 매도일자가 서로 다름을 알 수 있으므로 이러한 각 토지가 1통의 등기권리증(이는 등기필의 직인이 찍힌 매도증서를 의미하는 것으로 보인다)에 함께 기재된다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 있을 수 없는 일이라 할 것이니 이러한 다른 특별한 사정에 대한 심리 없이는 위와 같은 증인의 증언을 쉽게 믿을 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 이처럼 신빙성이 부족한 증인의 증언만으로 제1심에서의 원고들의 자백과도 배치되는 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하고 자백취소의 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이점을 지적하는 논지 또한 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

(출처 : 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다24899 판결 [부동산지분소유권확인] > 종합법률정보 판례)

            ◀한성도(대동여지도 첩) 목판인쇄본. 김정호. 1861년. 보물 제1861년. 성신여자대학교 박물관 소장▶

일제시대 도로부지 조상땅 찾기 삼천포선, 초산선

대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다99549 판결

[소유권보존등기말소][미간행]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극) 및 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(원칙적 적극)

[2] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

                                              ◀경남 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▶

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결(공2010하, 2072)
[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
[2] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 전상엽 외 2인)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울중앙지법 2012. 9. 28. 선고 2011나27980 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 사정명의인인 소외 1이 따로 존재하고 있음이 밝혀진 이상 그 추정력이 번복되어 원인무효라 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로 말소를 구하는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 토지 중 9/10 지분에 관하여 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

나아가 원심은 피고가 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 조선총독부 경기도지사는 1938. 12. 1. 조선도로령(1938. 4. 4. 제령 제15호) 제14조에 의하여 조선총독부 경기도 고시 제243호로 광주~광장 간 제29번 지방도로의 노선인정을 한 사실, 이 사건 토지는 1971. 8. 31.경부터 국도 3호선으로 지정되어 도로로 사용된 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지와 함께 분할된 나머지 토지들이 모두 위 소외 1 명의로 구 토지대장이 복구되었으나 이 사건 토지만 피고 명의로 복구되었다는 점만으로는 이 사건 토지가 제29번 지방도로에 포함되었다거나 국도 3호선으로 지정되기 이전에 도로로 사용되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 토지를 광로29호 도로로 시설결정 고시된 1971. 4. 7.경부터 현재까지 도로로 점유·사용하여 오고 있었다고 보는 것이 타당하고, 피고가 이 사건 토지를 1970년대에 이르러서야 도로로 점유·사용함에 있어 지방재정법이나 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보면, 위 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 이를 제출하지 못하는 등의 사정으로 인해 그 점유 개시 당시 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 점유에 대해서는 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여, 위 항변을 배척하였다.

2. 그러나 아래와 같은 법리와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 취득시효 항변을 배척한 것은 수긍할 수 없다.

                                          ♣경성용산시가도 오프셋인쇄본 1910년 윤형두 소장♣

3. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 함께 소외 1의 공동상속인 중 한 명인 소외 2(지분 1/10)는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2008가단304495호로 원고와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2009. 8. 11. ‘피고가 이 사건 토지를 적어도 1953. 3. 20.경부터 도로의 일부로 점유·사용하여 오면서 1973. 3. 20.경 점유취득시효가 완성되었다’는 이유로 그 청구가 기각되었고, 소외 2의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 점, ② 이 사건 토지가 1938. 12. 1.경 조선도로령에 따라 국도 3호선이나 제29번 지방도로 부지로 지정되었다고 단정할 수는 없더라도, 갑 제17호증의 1, 2(각 도로공사계획도)나 갑 제18호증의 1 내지 3(지적원도, 도로공사계획도, 폐쇄 지적도)의 영상 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 그 인근의 토지와 함께 제29번 지방도로 부근에 있던 다른 도로의 부지로 사용되고 있었던 사실을 알 수 있는 점, ③ 이 사건 토지와 그 주변 토지 일대에 1971. 4. 7. 건설부 고시 제198호로 광로29호 도로가 시설결정 고시되었고, 위 도로는 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령이 제정되면서 국도 3호선의 일부가 된 점, ④ 1972. 2. 18. 서울특별시 고시 제24호로 인가받은 도시계획사업실시계획에 따라 가락동~대왕교 간 도로가 신설되었고, 1981. 1. 16. 서울특별시 고시 제14호로 인가받은 도시계획사업실시계획에 따라 송파로 확장 및 포장공사가 있었는데, 이 사건 토지가 위 공사에 따라 사용 또는 수용할 재산으로 토지조서에 포함되어 있다고 하더라도 그 이전부터 도로로 사용되고 있지 않았다고 볼 수는 없고, 오히려 기존의 도로를 통폐합하여 새로운 도로를 개설, 확장하는 과정에서 사업 부지에 편입된 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 1963. 2. 5. 각령 제1191호로 ‘1급국도와2급국도의노선지정의건’이 제정되었고, 1966. 12. 27. 대통령령 제2845호로 개정되었는데, 개정된 제1조와 [별표] 제1호에 의하면, 1급국도 제3호는 “삼천포선, 초산선”으로, 경상남도 삼천포시를 기점으로 평안북도 초산군 초산면(초산교)을 종점으로 하고, 경기도 광주군 실촌면, 도척면, 초월면, 광주면, 중부면, 동부면, 서부면, 서울특별시 성동구 천호동, 중구 을지로·태평로 등을 그 주요 경유지로 하는바, 위 도로는 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령에 따라 국도 3호선으로 지정된 도로와 동일한 도로로 보이는 점(‘1급국도와2급국도의노선지정의건’은 ‘1급국도와2급국도의노선지정령’으로 그 명칭이 변경되었다가, 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령 시행과 동시에 폐지되었다), ⑥ 원고의 선대인 소외 1이 1911. 6. 30. 사정받은 경기 광주군 중대면 장지리(이후 서울 송파구 장지동으로 행정구역이 변경되었다) (지번 1 생략) 분묘지 141평에서 이 사건 토지와 서울 송파구 장지동 (지번 2 생략) 도로 63㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 분묘지 132㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 대 102㎡가 분할되었고, 위 각 토지에 관한 등기부 및 토지대장 등은 6·25 전란으로 멸실되었다가 1953. 3. 20.경 복구되었는데, 이 사건 토지에 관하여 복구된 구 토지대장의 소유자란에는 “국(국)”이라고 기재되어 있는 반면, 같은 토지에서 분할된 다른 토지에 관하여 복구된 구 토지대장의 소유자란에는 모두 사정명의인인 “소외 1”이라고 기재되어 있는 점, ⑦ 이 사건 토지는 국유재산으로서 피고의 관리하에 계속하여 도로로 점유·사용되어 오다가 1990. 4. 23. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 반면, 같은 토지에서 분할된 다른 토지에 관하여는 모두 1990. 5. 7. 소외 3 명의의 소유권보존등기가 경료된 점, ⑧ 피고가 이 사건 토지에 관하여 점유를 개시한 이래 위와 같이 소외 2가 피고를 상대로 소유권보존등기말소청구 소송을 제기할 때까지 이 사건 토지의 도로로서의 점유·사용이나 피고의 소유에 관하여 문제가 제기되었다는 자료가 없는 점, ⑨ 피고는 1990. 2. 20.경 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기 촉탁을 하면서, 그 촉탁서의 등기원인과 연월일 부분에 “1948. 9. 11. 권리귀속”을, 신청조항 부분에 “귀속재산처리법 제2조 제1항”을 기재한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 토지를 적어도 1953. 3. 20.경부터 도로의 일부로 점유·사용하여 왔고, 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 자료를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 이를 점유하였음이 입증되었다고는 할 수 없어, 여전히 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유에 해당하고 자주점유 추정이 깨어졌다고 단정하여 피고의 시효취득의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유의 추정 번복 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 부분은 상고법원인 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 의하여 다음과 같이 자판한다.

위에서 본 바에 따르면, 피고의 취득시효 항변은 이유 있고, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

(출처 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

                                                     ◀토지조사사업성과로 작성한 지형도▶

등기명의인 표시변경 조상땅찾기 부기등기는 허무인

대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결

[소유권이전등기말소등기등][공2019하,1280]

【판시사항】

[1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해되는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 불실등기가 존재하는 경우, 소유자가 허무인 등 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기에 등기의무자라는 관념이 존재할 수 있는지 여부(소극) 및 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차이행을 구하는 소가 적법한지 여부(소극)

                    ◈조선도 공주/대흥/목천/문의/신창/연기/예산/전의/정산/진천/천안/청주/회덕/회인◈

【판결요지】

[1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.

[2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다. 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제214조 [2] 부동산등기법 제23조 제6항, 제52조 제1호, 민사소송법 제52조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결(공1990, 1247)
대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정(공2008하, 1158)
[2] 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결(공1993상, 110)
대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고(개명 전: 개명 전 이름 생략)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2015. 7. 9. 선고 2014나40765 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결, 대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정 등 참조).

등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결 참조). 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조).

2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지 및 사찰건물을 증여받은 후 세금감면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이는 무효이고, 이 경우 소유자인 소외인이 무효인 등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방은 위와 같은 실체 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 원고이지, 대한불교○○○○ 명의의 소유권이전등기를 주등기로 하여 단체의 대표자 변경을 원인으로 한 부기등기를 마친 것에 불과한 피고는 위 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등기의무자가 아니고, 따라서 등기의무자가 아닌 피고를 상대로 무효인 위 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 등기의무자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(출처 : 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결 [소유권이전등기말소등기등] > 종합법률정보 판례)

                     ◀조선도 강화/김포/남양/무평/안산/옹진/인천▶

대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결

[등기명의인주소경정등기][공1993.1.1.(935),110]

【판시사항】

등기명의인 표시변경(경정)등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 등기가 타인을 표상하는 결과에 이른 경우 원래의 등기명의인이 새로운 등기명의인을 상대로 변경(경정)등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없으나, 등기명의인의 표시변경(경정)의 등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 등기가 타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 이 경우에는 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 변경(경정)등기의 말소를 구할 수밖에 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제31조, 민사소송법 제226조[소의 제기]

【참조판례】

대법원 1985.11.12. 선고 85다81,85다카325 판결(공1986,21)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1992.7.28. 선고 92나3042 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로서 원심판시 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 토지라고만 한다)은 원래 원고 소유이던 충남 부여군 초촌면 송정리 답 1,276평이 농업진흥공사의 농지개량사업 시행 결과 환지된 토지인데 위 환지에 따른 등기를 촉탁하는 과정에서 위 농업진흥공사는 이 사건 토지에 대한 관할등기관서인 대전지방법원 공주지원에 이 사건 토지를 환지교부받을 자의 주소와 성명을 원고의 주소인 “충남 부여군 초촌면 송정리 278”과 원고의 성명 으로 기재하여 촉탁하였는데, 위 공주지원의 등기공무원이 위 촉탁에 따라 1988.4.22. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기의 등재를 함에 있어서 등기명의인 표시에 촉탁된 원고의 위 주소 성명을 등재하면서 등기명의인의 주민등록번호는 착오로 인근에 거주하는 원고와 동명이인인 피고의 주민등록번호인 “400501 - ”으로 등재하였는바, 피고는 위와 같은 경위로 이 사건 토지에 대한 등기부상 소유명의인의 성명과 주민등록번호가 피고와 동일하게 등재되어 있음을 기화로 1988.4.27. 신청착오를 원인으로 위 등기명의인의 주소를 당시 피고의 주소지이던 서울 관악구 신림동 489의 9로 변경하는 내용의 청구취지 및 항소취지란 기재 부기등기를 경료하였으므로 피고에 대하여 불법으로 경료한 위 부기등기인 등기명의인 표시변경등기의 말소를 구한다고 주장하였다.

2. 원심의 판단

원심은 직권으로 위 청구원인 기재와 같은 등기명의인 표시변경의 부기등기는 등기명의인 자신이 그 등기부상 표시의 잘못 등을 이유로 스스로 그 변경을 구하는데 지나지 아니하여 그 등기의무자는 등기명의인인 원고 자신이고 따로이 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없다 할 것인바, 위 청구원인 기재와 같이 환지교부를 받을 자를 원고로 기재하여 등기촉탁을 받고 착오로 등기명의인 표시에 원고의 주소, 성명 외에 원고와 동명이인인 피고의 주민등록번호를 등재하였다 하더라도 등기명의인은 어디까지나 원고라 할 것이므로 그후 피고가 불법으로 등기명의인 주소변경의 부기등기를 경료하였다 하여도 본래의 등기명의인인 원고는 위 부기등기에 대한 경정등기 신청을 하여 이를 경정할 수 있으므로 위 부기등기의 말소를 위하여 등기의무자도 아닌 피고를 상대로 제기된 그 등기의 말소를 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로한 소일 뿐만 아니라 소의 이익도 없는 경우로서 부적법하다고 하여 원고의 이 사건 소를 각하 하였다.

3. 당심의 판단

등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 그 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서는 그 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 그 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다.

그러나 등기명의인의 표시변경(경정)의 등기가 그 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 그 등기가 타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 이 경우에는 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경(경정)등기의 말소를 구할 수 밖에 없다 할 것이다( 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결 참조)

이 사건의 경우와 같이, 원고의 명의 즉 원고의 이름, 주소(다만 주민등록번호는 피고의 것으로 됨)로 된 소유권보존등기를 동명이인인 피고가 주민등록번호가 자기의 것으로 등재되어 있음을 기화로 본래의 원고의 주소를 피고의 주소로 변경하였다면 그 등기는 이미 피고를 표상하는 것으로 보아야 할 것이므로, 원고는 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 소일 뿐만 아니라 소의 이익도 없는 경우로서 부적법하다 하여 이를 각하하였음은 부동산 등기명의인의 표시변경(경정)등기의 말소에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

판사 이정구 (재판장) 문현돈(주심) 정영훈

●조선도 광주/나주/남평/능주/동복/무안/명암/진도/창평/함평/화순●

(출처 : 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결 [등기명의인주소경정등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 채권자가 토지소유자를 대위하여 소유권확인 구할 이익

대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결

[소유권이전등기][공2019하,1234]

◐서서 용산방 청파4계 부근 산록원도(1909년)◑

【판시사항】

국가를 상대로 한 토지소유권확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우, 토지대장상 토지소유자의 채권자가 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

◈역둔토 조사측량모습(1909년)◈

【참조조문】

민사소송법 제250조, 부동산등기법 제130조, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조, 제87조 제4호

【참조판례】

대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결(공2009하, 1858)

【전 문】

【원고, 상고인】 한국농어촌공사

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 대구지법 2018. 5. 17. 선고 2017나314197 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 참조). 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 그 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

♥충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)♥

2. 가. 원심은, 이 사건 토지가 현재 미등기 상태이고 토지대장에는 ‘대구 달성군 (주소 생략)’에 주소를 둔 소외 1이 사정을 받았다고 기재가 되어 있을 뿐 소외 1의 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정하면서도, 피고가 이 사건 토지의 사정명의인이 ‘경상북도 달성군 (주소 생략) ○○○’에 본적을 둔 (생년월일 생략) 소외 1이고, 그 상속인들이 제1심 공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 ‘소외 1의 상속인들’이라고 한다)인 사실을 인정하고 있는 이상, 원고에게는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인을 구할 이익이 없다고 판단하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 원고의 전신인 해안수리조합은 1938. 1.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 무렵부터 해안용수간선 부지로 점유하여 왔다.

나) 원고는 이 사건에서 피고 상대로는 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들 소유라는 확인을 청구하는 한편, 소외 1의 상속인들 상대로는 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었음을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였는데, 소외 1의 상속인들에 대하여는 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 화해권고결정이 확정되었다.

다) 이 사건 토지의 구 토지대장에는 소외 1이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있고, 그 주소가 ‘달성군 (주소 생략)’으로 기재되어 있으나 지번이 누락되어 있다.

2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지의 구 토지대장에 사정명의인 소외 1의 주소가 일부 기재되어 있기는 하나 지번이 누락되어 있어 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때에 해당하고, 원고로서는 소외 1의 상속인들을 대위하여 토지대장에 기재된 소외 1의 주소를 정정해 달라고 신청할 수도 없으므로, 원고에게는 소외 1의 상속인들을 대위하여 피고에게 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들의 소유라는 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다.

다. 그럼에도 원심은 원고에게는 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들 소유라는 확인을 구할 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

≪지적보고접수증(1910년)≫

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(출처 : 대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부

대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결

[근저당권말소][공2019상,984]

★조선도 고성.김해.밀양.양산.웅천.의령.진주.진해.창원.함안★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】

점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부(소극)

【판결요지】

민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

◆조선도 고성.김해.밀양.양산.웅천.함안.칠원.창원.진해.진주.의령◆

【참조조문】

민법 제168조 제2호, 제245조, 제247조 제2항

【참조판례】

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850)
대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석)

【피고, 상고인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

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원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

◀경계점좌표등록부▶

(출처 : 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 [근저당권말소] > 종합법률정보 판례)

서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결

[근저당권말소][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석)

【피고, 항소인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 4인)

【변론종결】

2018. 10. 24.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

◈결수연명부◈

2. 추가판단

가. 피고는, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지가 이 사건 토지라고 단정할 수 없다고 주장하나, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지는 이 사건 토지라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

1) 분할 전 토지에 대한 소외 1 명의의 164.3/1,447 지분 중 ① 31/1,447 지분에 대하여 ‘1963. 5. 24. 소외 2 → 1964. 10. 26. 소외 3 → 1965. 4. 7. 소외 4 → 1968. 8. 9. 소외 5 → 1977. 10. 7. 소외 6 → 1995. 12. 29. 원고’ 순서로, ② 35.7/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 9. 18. 소외 7 → 1966. 3. 25. 소외 8 → 1967. 7. 26. 소외 9 → 1973. 8. 30. 소외 10 → 1976. 4. 29. 소외 11 → 1978. 2. 27. 소외 12 → 1978. 10. 20. 소외 13 → 1984. 11. 26. 소외 14 → 1987. 2. 5. 소외 15’ 순서로, ③ 40/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 24. 소외 16 → 1967. 12. 30. 소외 17 → 1973. 5. 21. 소외 18 → 1988. 8. 25. 소외 19 → 1989. 12. 16. 소외 20 → 1990. 4. 30. 소외 21’ 순서로, ④ 30/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 27. 소외 22 → 1987. 11. 21. 소외 23(150/18,811 지분)·소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분) → 소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 주1) 지분)’ 순서로, ⑤ 27.6/1,447 지분에 대하여 ‘1967. 8. 17. 소외 30 → 1972. 4. 1. 소외 31 → 1973. 11. 24. 소외 32 → 1975. 10. 13. 소외 33’ 순서로 각 공유지분이전등기가 마쳐졌다(을 1-4호증).

2) 분할 전 토지에 관하여는 모두 4건의 건물등기부와 건축물대장이 존재하는바, ① 원고 명의의 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 50.28㎡에 대한 등기부와 대장, ② 소외 15 명의의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 33.72㎡, 2층 27.01㎡, 지하실 4.5㎡에 대한 등기부와 대장, ③ 소외 21 명의의 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업용 1·2·3층 각 106.88㎡, 4층 21.29㎡에 대한 등기부와 대장, ④ 소외 33 명의의 철근콘크리트조 평옥개 2계건 영업소 건평 21평 7홉 7작, 외2계평 21평 7홉 7작(대장상 면적은 각 71.97㎡이다)에 대한 등기부와 대장이 그것이다(갑 16 내지 20호증, 을 2호증).

3) 원고는 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2016. 4. 8. ‘소외 34는 원고에게 분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 대하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.’라는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 3, 13호증).

4) 분할 전 토지 519.7㎡는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 (지번 1 생략) 대 112.6㎡, 즉 이 사건 토지로 분할되었는바(갑 21호증, 을 1-4호증), 이 사건 토지는 위 확정판결상 “분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡“인 것으로 보인다.

5) 위 1) 내지 4)항 기재 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 분할 전 토지에 관한 공유지분을 매도하는 형식으로 실제로는 분할 전 토지 중 164.3평(= 543.14㎡)의 특정 부분을 소외 2·소외 7·소외 16·소외 22·소외 30에게 각 매도하였고(이로 인해 위 사람들 사이에는 이른바 구분소유적 공유관계가 성립하였다 할 것이다), 위 각 특정 부분에는 건물이 세워졌으며, 소외 2의 몫이었던 31평(= 102.479㎡)에 세워졌던 건물의 소유권이 최종적으로 원고에게 귀속되었는바, 위 건물과 그에 귀속된 주차장의 부지가 이 사건 토지라고 봄이 상당하다 할 것이다.

나. 을 3 내지 7호증에 의하면, 분할 전 토지 중 소외 34 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 ① 주식회사 선백이 서울서부지방법원 2014타경7953호로 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, ② 피고가 같은 법원 2014타경14340호로 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받은 사실, 위 각 부동산임의경매절차에서 ① 통지서가 원고에게 발송송달되었고, ② 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 인정되는바, 피고는 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장한다.

살피건대, 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되고(민법 제247조 제2항), 압류 또는 가압류는 소멸시효의 중단사유 중 하나이나(민법 제168조 제2호), 압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이고, 가압류도 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다.

◈경남 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지◈

3. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 생략]

판사 이근수(재판장) 정지선 한재상

주1) 소외 23 명의의 150/18,811 지분만이 소외 26·소외 27·소외 28·소외 29에게로 이전되었다. 따라서 위 30/1,447 지분은 소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분)·소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 지분)의 공유가 되었다.

(출처 : 서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 [근저당권말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기서비스 명의신탁 등기 진정명의회복을 원인 불법원인급여가 아님

2013다218156 소유권이전등기 (사) 상고기각
[양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건]

♣지적보고접수증(1910년)♣

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’)을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지◇
부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다.
☞ 농지인 이 사건 부동산에 관해 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 양자간 명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 명의신탁자가 사망하여 명의신탁 부동산에 관한 명의신탁자의 권리를 상속한 원고가, 명의수탁자가 사망함에 따라 상속을 원인으로 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 부동산실명법에 위반하여 명의수탁자에게 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 당연히 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례
☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마쳐진 등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 및 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 각각 있음

◈남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년)◈

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결
[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]




【판시사항】


부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)



【판결요지】


[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

▩결수신고서(1912년)▩

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

♠경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)♠

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.

◐남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)◑

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조


【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)
대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650)
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)


【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)


【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결



【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.


【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

                                    ◀한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)▶

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.



대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환


(출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 토지조사부 한자 이름 동일성 문제

대법원 2011.11.24. 선고 2011다56972 판결 【소유권이전등기】
[공2012상,38]

★대한제국 가사관계(1904년)★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】
[1] 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람의 후손으로서 상속에 의하여 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우, 그의 선대와 사정명의인의 동일성에 대한 증명의 정도 및 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 합리적이고 납득할 만한 근거 제시 없이 그들을 동일인이라고 인정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(최재성)’과 사정명의인인 ‘최재성(최재성)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 최재성(최재성)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능함에도, 원고의 조부와 사정명의인이 동일인이라고 본 원심판결을 파기한 사례

                                       ♠경남 밀양군 금곡리 율림기지원도(1908년)♠

【판결요지】
[1] 일제강점기의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다. 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다.
[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(최재성)’과 사정명의인인 ‘최재성(최재성)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 원심이 판단 근거로 삼은 사정만으로는 최재성(최재성)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능하다고 보아야 함에도, 원고의 조부와 사정명의인은 동일인인데 토지조사부에는 원고의 조부 이름이 잘못 기재되었다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

◆지적원도 추형◆

【참조조문】
[1] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조 / [2] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조

【참조판례】
[1] 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다30362 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결, 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 의정부지법 2011. 6. 2. 선고 2010나9017 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결 참조). 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 불구하고 그들이 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다30362 판결 참조).

임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 조부인 최재성(최재성)이 이 사건 토지의 사정 직후인 1913. 12. 17.에 봉현리에서 이거하였으므로 사정 당시인 1913. 10. 1.에는 봉현리에 거주하였던 것으로 보이는 점, ② 그 후 봉현리가 행정구역의 변경으로 진접읍에 속하였으나 진접읍이 보관하고 있는 제적부 색출장에는 한글로 최재성이라는 이름을 가진 사람은 원고의 조부인 최재성 뿐이라는 점(기록에 편철된 제적부에는 더 이상 최재성이 보이지 않는다), ③ 토지조사부에 기재된 사정명의인 최재성(최재성)과 원고의 조부인 최재성(최재성)은 한글은 같고 한자도 거의 유사하며 오직 끝 글자에 ‘언’자가 추가되었다는 차이밖에 없으며, 당시 봉현리에 한글 이름은 같고 한자 이름도 글자 하나만 다른 동명이인이 존재하였을 가능성이 희박한 점 등을 종합해 보면, 토지조사부에 기재된 최재성(최재성)은 원고의 조부인 최재성(최재성)의 오기인 것으로 보이므로 이 사건 토지는 원고의 조부인 최재성이 사정받은 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
우선, 원심판결 이유에 의하더라도 원고의 조부인 최재성(최재성)과 사정명의인인 최재성(최재성)은 그 한자 이름이 서로 다르다는 것인바, 이와 같은 경우에 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 할 것이다.
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 남양주시 진접읍장은 제1심의 사실조회촉탁에 대하여 2010. 2. 8.자로 ‘진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장에 최재성(최재성)이라는 성명을 가진 사람은 존재하지 않는다’는 취지의 사실조회회신을 한 사실, 원심은 ‘장현리 토지조사부 대지번지에 거주하던 사람들의 제적부 색출장과 제적원부를 제출하여 달라’는 취지의 원고의 사실조회신청을 받아들여 남양주시 진접읍장에게 사실조회촉탁을 하였는데, 남양주시 진접읍장은 제적부를 통해 장현리에 본적지를 둔 52명을 추출하고 제적부 색출장을 통해 장현리에 본적지를 둔 8명을 추가로 추출하여 그 명단을 작성하는 한편 그 첨부서류로 제적등본 52통과 제적부 색출장 8부를 첨부하여 2011. 4. 28.자로 사실조회회신을 한 사실, 한편 남양주시의 행정구역은 1914. 4.경 개편되어 장승리, 봉현리, 전동리, 중포리 각 일부가 장현리로 개편되었는데, 봉현리 중 일부는 장현리로 개편되었으나 나머지 일부는 연평리 및 내각리로 개편된 사실을 알 수 있다.

◀충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)▶

그런데 원심이 그 판단의 근거로 삼은 2010. 2. 8.자 사실조회회신에 대하여 보건대, 진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장에서 최재성(최재성)이라는 사람을 찾을 수 없다고 하더라도, 진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장이 1913년경부터 작성되었다고 볼 만한 아무런 자료도 없을 뿐만 아니라 위 제적부 색출장에는 호주만 기재되어 있고 그 가족들은 기재되어 있지 않은 것으로 보이므로, 제적부 색출장을 통해 1913년 당시 봉현리에 최재성(최재성)이라는 사람이 실존하였는지 여부를 확인하는 것은 불가능하다고 보아야 할 것이다.
다음으로 2011. 4. 28.자 사실조회회신에 대하여 보건대, 위 사실조회회신은 제적부와 제적부 색출장을 토대로 장현리 토지조사부의 대지번지에 본적지를 둔 사람들을 추출한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 1914. 4.경 행정구역 개편을 통해 봉현리 일부는 장현리로 편입되었으나 나머지 일부는 내각리와 연평리로 편입되었으므로 장현리 토지조사부를 토대로 봉현리에 거주하던 사람들을 파악한다는 것은 그 전제 자체가 성립되지 않을 뿐만 아니라 1913년 당시 봉현리에 거주하던 사람들의 제적부가 진접읍에 전부 보관되어 있다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로, 위와 같은 사실조회회신을 들어 1913년 당시 봉현리에 최재성(최재성)이라는 사람이 실존하였는지 여부를 확인하는 것도 불가능하다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 조부와 사정명의인은 동일인인데 토지조사부에는 원고의 조부 이름이 잘못 기재되었다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사정명의인의 동일성 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

◆서서 용산방 청파4계부근 산록원도(1909년)◆


대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영



(출처 : 대법원 2011.11.24. 선고 2011다56972 판결【소유권이전등기】 [공2012상,38])

조상땅찾기 사정명의인 동일인 여부, 동명이인 가능성

대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결
[소유권보존등기말소][미간행]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】



[1] 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람의 후손으로서 상속에 의하여 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우, 그의 선대와 사정명의인의 동일성에 대한 증명의 정도




[2] 사정 부동산에 대한 사정명의인이 원고들의 선대와 동일인인지가 문제된 사안에서, 사정명의인의 주소지가 행정구역의 통폐합에 따라 원고들의 선대의 본적지로 되었다고 단정할 수 없고, 동명이인일 가능성을 배제할 수도 없으며, 특히 원고들의 선대가 사정 부동산을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위, 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있으므로, 원고들의 선대와 사정명의인이 동일인이라고 쉽사리 인정할 수 없음에도, 이를 인정한 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 한 사례

                                          ★경기도 광주군 퇴촌면 대한제국 전답관계(1899년)★

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조 [2] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조


【참조판례】

[1] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 현우 담당변호사 공택)


【피고, 상고인】 대한민국


【원심판결】 서울중앙지법 2010. 12. 7. 선고 2010나32657 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정(사정)받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100년에 가까운 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결 등 참조).

                                          ♣서울에서 양지아문 수기사 크럼의 측량모습(1899년)♣

2. 원심은 제1심판결을 인용하여, (1) 광주시 퇴촌면 정지리 155-2 구거 754㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 분할 전 토지인 광주시 퇴촌면 정지리 155 답 1,383평(이하 ‘이 사건 사정 부동산’이라고 한다)은 1911. 9. 22. 경성부 중부 관인방 사동(경성부 중부 관인방 사동)에 주소를 둔 이복영(이부영)에게 사정되었고, (2) 원고들의 선대 이복영(이부영)의 본적지는 서울 종로구 관훈동(관훈동) 198-1이며, (3) 1914년 4월 행정구역의 통폐합에 따라 대사동[대사동. ‘사동(사동)’으로 불리기도 하였다]과 청석동의 일부 및 훈동이 통합되어 관훈동이 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 이 사건 사정명의인 이복영의 주소가 경성부 중부 관인방 사동(경성부 중부 관인방 사동)이었고, 원고들의 선대인 이복영과 그 한자이름이 동일하며, 당시 위 대사동에 동명이인인 이복영이 거주하였다고 볼 별다른 사정이 없다는 점 등의 사정을 보태면 이 사건 사정 부동산에 대한 사정명의인 이복영은 원고들의 선대인 이복영과 동일인이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 원고들의 선대 이복영의 본적지는 서울 종로구 관훈동 198이었는데 1922년에 토지분할로 그 지번이 서울 종로구 관훈동 198-1로 되었고, 서울 종로구 관훈동 198에서 원고들의 선대 이복영의 양자(양자) 소외 1의 처 소외 2가 1921년에 사망하고, 소외 1의 자 소외 3의 장녀 소외 4가 1919년에, 차녀 소외 5가 1922년에 각 출생하였음을 알 수 있어, 서울 종로구 관훈동 198 및 서울 종로구 관훈동 198-1을 원고들의 선대 이복영의 주소지로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 다른 한편 1914. 4. 1. 조선총독부 경기도 고시 제7호에 의하여 경성부 중부 관인방 대사동은 그 행정구역이 3부분으로 나뉘어 경성부 중부의 견지동, 관훈동, 인사동으로 각 편입되었으므로, 이 사건 사정 부동산의 사정명의인 이복영의 주소지인 ‘경성부 중부 관인방 사동’이 반드시 원고들의 선대 이복영의 본적지인 ‘경성부 중부 관훈동’으로 되었다고 볼 수 없다. 또한 기록에 의하면, 원고들의 선대 이복영이 1911년 토지조사사업 시행 당시에 사동 또는 관훈동 일대에서 이복영이라는 성명을 가진 유일한 사람이었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 사정 부동산의 사정명의인과 원고들의 선대의 성과 이름에 희소성이 없고 그 한자 역시 비교적 간단하며, 사정명의인과 원고들의 선대가 주소를 두거나 거주한 지역은 현재의 서울특별시 종로구로서 그 당시에도 많은 사람이 거주하였을 것으로 보여 동명이인일 가능성을 배제하기 어렵다. 특히 이 사건 사정 부동산의 사정 당시 원고들의 선대 소외 1이 호주로 생존하고 있었음에도 그의 양모(양모)인 이복영이 사정받는다는 것이 통상적이라고 할 수 있는지 의문이고, 원고들은 선대인 이복영이 이 사건 사정 부동산을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위, 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있음을 기록상 알 수 있다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사정만으로는 원고들의 선대 이복영이 이 사건 사정 부동산의 사정명의인인 이복영과 동일인이라고 쉽사리 인정할 수는 없다고 할 것이다.

결국 이 사건 사정 부동산의 사정명의인 이복영과 원고들의 선대 이복영이 동일인임을 인정한 원심판결에는 사정명의인의 동일성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다[또한 원심은 이 사건 부동산의 소유자가 사정명의인 또는 사정명의인의 상속인임을 전제로 하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 사정 부동산이 1961. 12. 28. 이 사건 부동산과 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 1,070평 및 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평으로 지적 분할될 당시 이미 이 사건 부동산은 구거로, 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평은 도로로 사실상 이용되고 있어서 그 현황대로 지적이 분할되었고, 이 사건 사정 부동산과 이 사건 부동산 및 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평의 각 구 토지대장의 ‘소유자’란에 각 ‘ 소외 6’과 ‘ 소외 7’이 기재되어 있으며, 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 1,070평(3537㎡)은 그 후 같은 리 155-1 답 2550㎡와 같은 리 155-4 답 987㎡로 분할되어 모두 제3자 명의(그 중 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 2550㎡에 대하여는 소외 6 명의)로 소유권보존등기가 경료되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 사정 부동산도 사정명의인 또는 그 상속인이 처분하였을 가능성을 쉽사리 배제할 수 없으므로 원심으로서는 사정명의인 또는 그 상속인이 이 사건 사정 부동산을 사정받은 이후의 사용·관리 현황 및 이 사건 사정 부동산의 분할경위, 이 사건 사정 부동산 및 이 사건 부동산에 관하여 ‘ 소외 6’과 ‘ 소외 7’이 각 그 구 토지대장에 소유자로 등재된 경위, 이 사건 사정 부동산 중 구거 및 도로로 이용되지 아니한 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 2550㎡에 대하여만 소외 6 명의의 소유권보존등기가 경료된 경위 및 이 사건 부동산의 현재 사용상황을 면밀하게 심리하여 이 사건 사정 부동산이 제3자에 처분되었는지 여부에 관하여 심리할 필요가 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 부동산의 토지대장에는 이 사건 부동산에 관하여 피고가 소유자로 등록되어 있으므로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었는지 여부에 관하여도 확인할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다].

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                                  ♣경자년 양전법 중 전답도형도(1900년)♣

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

(출처 : 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 구로 상환완료 소멸시효, 손해배상

대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결

[손해배상(기)][공2020상,16]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】

헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해사건·조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다’는 위헌결정의 효력이 위 제3호, 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권에 대하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이나 국가재정법 제96조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다.

그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다.

따라서 위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

●토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)●

【참조조문】

국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조 제2항(현행 국가재정법 제96조 제2항 참조), 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호

【참조판례】

대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결(공1992, 1065)
대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결(공1996상, 1767)
헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394)

【전 문】

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김정진 외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2018. 4. 20. 선고 2016나2033545 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 원고 11 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 11 소송수계신청인들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상속재산분할에 관한 법리오해, 심리미진 등 주장(상고이유 제1점)에 관한 판단

원심은 원고 4, 원고 2, 원고 3, 원고 5, 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 7이 다른 공동상속인들과의 상속재산분할협의를 통해 취득하였다는 손해배상청구권에 관하여, 그 상속재산분할협의가 유효하며 설령 그렇지 않더라도 채권양수로서의 효력이 있다고 판단하고, 이에 반하는 피고의 주장을 배척하였다.

관련 법리에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있지만 위 원고들이 다른 공동상속인들로부터 손해배상청구권을 적법하게 취득하였음을 전제로 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 본 원심의 결론에 피고의 상고이유 주장과 같이 상속재산분할협의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 법리오해, 심리미진 등 주장(상고이유 제2점)에 관한 판단

원심은 원고 16이 서울고등법원 2012재나1023호로 민사재심판결(서울고등법원 68사23 판결)에 대해 재심을 청구하였지만 민사재심판결에 위 원고가 수분배자 망 소외 1의 수계인으로 기재되어 있지 않다는 이유로 각하판결을 받은 사실을 인정하면서도 위 원고의 손해배상청구를 인용하였다. 원심은 원고 16의 손해배상청구가 망 소외 1의 손해배상청구권을 상속하였음을 원인으로 하는데 위 원고가 망 소외 1의 상속인임에 다툼이 없으므로 위 각하판결이 손해배상청구에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다는 이유를 들었다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고의 상고이유 주장과 같이 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

◀경기감영도 필사본 18세기 후기 호암미술관 소장▶

3. 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지에 관한 상고이유 주장(상고이유 제3점)에 관한 판단

가. 헌법재판소의 위헌결정에 따른 법리

1) 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다.

2) 그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다).

3) 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조).

4) 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원심판결 별지 2 계산표 기재 수분배자들(이하 ‘이 사건 수분배자들’이라 한다)은 피고 산하 영등포구청장으로부터 이 사건 ○○동 일대 농지를 적법하게 분배받았음에도, 피고는 1953. 5.경 이후 상환곡 수령을 거절하고 이 사건 ○○동 일대 토지에 ○○공단 등을 조성하였다.

2) 이 사건 수분배자들은 피고를 상대로 서울민사지방법원에 구 농지개혁법에 따라 농지를 분배받았다며 상환곡 납부를 조건으로 하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 1967. 2. 8. 이 사건 수분배자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4를 제외한 나머지 수분배자들의 청구를 인용하였고(서울민사지방법원 65가5470호), 항소심법원은 1967. 12. 8. 소외 2, 소외 3, 소외 4의 항소를 인용하고 피고의 항소를 기각하였으며(서울고등법원 67나646호), 대법원이 1968. 3. 19. 피고의 상고를 기각함으로써(대법원 68다106호) 제1심판결 또는 항소심판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘민사확정판결’이라 한다).

3) 피고가 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송에서 패소하자, 수사기관은 피고를 상대로 소송을 제기한 수분배자들과 그들의 주장에 부합하는 증언을 한 공무원들에 대한 수사를 진행하였다. 수사기관은 수분배자들을 구속영장 없이 4, 5일간 구금하거나 같은 죄로 재구속하기도 하였고, 폭행과 협박 등으로 수분배자들에게 소 취하와 권리 포기를 강요하거나 일부 증인들에게 재판과정에서 허위 증언을 하도록 하였다. 결국 위 수분배자들과 공무원들을 포함하여 40여 명이 기소되었고, 그중 일부는 소송사기죄 등으로 유죄판결(이하 ‘형사유죄판결’이라 한다)이 확정되었다.

4) 피고는 형사유죄판결 등을 기초로 피고가 패소한 민사확정판결에 대한 재심을 청구하였다. 재심법원은 1989. 12. 6. 민사확정판결을 취소하고 이 사건 수분배자들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 68사23호, 이하 ‘민사재심판결’이라 한다). 위 판결은 그대로 확정되었다.

5) 이 사건 ○○동 일대 토지와 관련하여 형사유죄판결을 받은 피고인들 중 일부와 유족 등은 2006. 5. 26. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다)에 진실규명과 명예회복을 신청하였다. 과거사정리위원회는 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사사건을 ‘○○ 분배농지 소송사기 조작의혹 사건’으로 명명하고, 1년여의 조사를 거친 후인 2008. 7. 8. 위 형사사건의 성격을 국가가 행정목적을 달성하기 위하여 민사소송에 개입하여 공권력을 부당하게 남용한 사건으로 규정하고 나아가 ‘당시 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송을 제기한 수분배자들에 대하여 소송사기의 책임을 묻기 어렵고, 수분배자들을 집단적으로 불법 연행하여 가혹행위를 가하고 위법하게 권리 포기와 위증을 강요한 것은 형사소송법상 재심사유에 해당한다는 취지’의 진실규명결정을 하였다.

6) 이 사건 ○○동 일대 토지와 관련하여 형사유죄판결을 받은 피고인들 중 이 사건 수분배자들을 비롯한 23명(본인 또는 유족들)은 2009. 2. 4. 과거사정리위원회 결정을 토대로 서울중앙지방법원에 형사유죄판결 등에 대한 재심을 청구하였다. 서울중앙지방법원은 2011. 11. 29. 이 사건 수분배자들을 비롯한 21명에 대하여 무죄를 선고하였다(2009재고단3, 6, 9 판결, 이하 ‘형사재심판결’이라 한다). 위 재심판결은 2011. 12. 7. 확정되었다.

7) 이 사건 수분배자들 본인 또는 그 유족들은 형사재심판결이 선고되자 민사재심판결에 대하여 재심청구를 하였다. 재심법원은 민사재심판결 중 이 사건 수분배자들에 관한 부분을 취소하고 피고의 종전 재심청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2012. 12. 12. 선고 2012재나68 판결, 서울고등법원 2013. 4. 26. 선고 2012재나1177 판결, 서울고등법원 2013. 5. 9. 선고 2012재나1009 판결, 서울고등법원 2013. 6. 19. 선고 2012재나341 판결, 이하 ‘민사재재심판결들’이라 한다), 대법원이 피고의 상고를 모두 기각함으로써(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013다8953 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다37746 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다41004 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다55492 판결) 위 각 판결이 그대로 확정되었다.

8) 피상고인인 원고들은 이 사건 수분배자들 중 소외 5, 소외 2, 소외 6, 소외 1, 소외 7(이하 ‘원고들 관련 수분배자들’이라 한다)의 상속인들인데, 원고들 관련 수분배자들에 관한 민사재재심판결 중 위 서울고등법원 2012재나68 판결이 2013. 4. 11. 가장 먼저 확정되었다.

9) 원고들은 2013. 5. 22. 피고를 상대로 피고가 한 일련의 불법행위로 인하여 원고들 관련 수분배자들이 분배농지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되었음을 이유로 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

10) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 12, 원고 17 등은 이 사건 소송 도중 상속재산분할협의 또는 채권양수를 통해서 원고들 관련 수분배자들의 다른 상속인들로부터 그들의 상속분에 해당하는 권리를 취득하였음을 이유로 그 손해배상청구를 확장하는 내용으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다.

                                            ◀돌에새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)▶

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 재산상 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정의 효력에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다.

원심은, 원고들의 손해배상청구가 민법 제766조 제2항에 따른 소멸시효 기산점(늦어도 1999. 1. 1.)으로부터 5년이 지난 후에 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대해, 원고들의 손해가 구 농지법 부칙 제3조에서 정한 1998. 12. 31.이 지남으로써 현실적인 것으로 되었고 그 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 소가 그로부터 5년이 지난 후인 2013. 5. 22.에야 제기되었다고 인정하는 한편, 다만 원고들이 그동안 손해배상청구를 할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었고 그 장애사유가 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 이 사건 소를 제기했으므로 피고의 소멸시효 항변이 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다고 하였다.

이러한 원심의 판단에는 원고들의 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 헌법재판소의 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 규정을 적용한 잘못이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 위헌결정에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 장기소멸시효가 적용되지 않으므로, 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심은 결론에 있어서는 정당하다.

그렇다면 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 원고 11 소송수계신청인들의 소송수계신청에 대하여

원고 11 소송수계신청인들은 원고 11이 2018. 10. 16. 사망하였음을 이유로 2018. 11. 15. 대법원에 소송수계신청을 하였다.

그러나 기록에 따르면, 피고가 상고이유서를 제출한 후에 원고 11이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성이 없다고 할 것이므로 소송수계신청을 받아들이지 않는다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다56116 판결 등 참조).

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하며, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인들이 부담하고 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 폐쇄등기 진정한 권리자 등기를 회복

대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결
[소유권이전등기말소][공2017하,1944]

                                  ●한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)●

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr 

【판시사항】


[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

                               ◀조선도 광양.낙안.보성.순천.장흥.흥양▶

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)



[3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)



[4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

                                          ♠시가지 도근점 표석매설♠

【판결요지】


[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

                                   ◈돌에새긴 천문인 천상열차분야지도(1395년)◈

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.

                                    ♥경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)♥

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.



[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.



[4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.

                         ♣대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도♣

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제32조, 제33조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제248조[소의 제기] [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항


【참조판례】

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결(공2016상, 323)
[2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561)
[3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105)
[4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김봉석)


【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)


【원심판결】 수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결



【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다.

                                 ▲청계천 남방일대(도판 10의 부분)▲

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).

2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다.

다. 피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.

라. 이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.

마. 피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다.

사. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다.

3. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

나. 상고이유 제2점

순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제4점

위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.

그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.

5. 결론

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)


(출처 : 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)