조상땅찾기

시효중단 조상땅찾기 응소행위,, 타주점유 전환

대법원 1997. 12. 12. 선고  97다30288  판결

[소유권이전등기] [집45(3)민,377;공1998.1.15.(50),271]

[판시사항]

[1] 점유자가 소유자를 상대로 제기한 '매매'를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송에서 소유자가 응소하여 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인한 경우, 그 응소행위를 시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지의 점유자가 그 토지에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소 확정된 경우, 점유자의 점유가 타주점유로 전환되는지 여부(소극)

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[판결요지]

[1] 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되고 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 이로써 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항, 제247조 제2항[2] 민법 제197조, 제245조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487)
대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752)

[2] 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2226 판결(공1981, 13843)
대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결(공1996하, 3316)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영길)

【원심판결】 대전고법 1997. 6. 12. 선고 96나7784 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1974. 2.경 또는 1974. 12. 28.경 망 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 무렵 이를 인도받아 점유를 개시하였다는 점에 부합하는 듯한 거시 증거들을 배척하고, 오히려 다른 거시 증거들을 종합하면, 원고는 피고를 상대로 청주지방법원에 이 사건 각 토지에 관하여 1974. 12. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였고, 같은 법원은 1992. 11. 4. 같은 법원 91가단8470호로 원고 승소판결을 선고하였으나, 피고가 같은 법원 항소부에 항소한 결과, 그 항소심에서는 1994. 4. 21. 원고가 이 사건 각 토지를 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고는 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 그 일대 5필지의 토지에 대하여는 그 매매계약서, 대금 영수증 및 위 토지 상의 분묘 이장에 관한 각서까지 보관하고 있으면서도, 정작 이 사건 각 토지에 관하여는 이를 위 매매계약에 포함시켰다고 볼 만한 아무런 증빙서류도 소지하고 있지 아니한 점 등에 비추어, 이 사건 각 토지는 위 매매계약의 대상에 포함시키지 아니하였다고 보아야 한다는 이유로 같은 법원 92나2463호로 위 1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다는 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 원고가 대법원에 상고하였으나 대법원에서 1994. 11. 25. 원고의 상고가 기각됨으로써 위 항소심판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 원고는 현재 이 사건 각 토지를 제외한 위 5필지의 토지에 관하여는 그 매매계약에 관련된 제반 서류를 완벽하게 보관하고 있는 반면에, 이 사건 각 토지에 관하여는 원고가 이를 위 망 소외 1로부터 위 5필지의 토지와 함께 매수하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 증빙서류가 남아있지 아니할 뿐만 아니라 원고 스스로도 이에 대하여 납득할 만한 해명조차 하지 못하고 있는 점, 원고의 주장 자체에 의하더라도 위 망 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 포함한 7필지의 토지를 매수함에 있어, 우선 그 계약 체결과 동시에 토지의 점유를 이전받기로 하되 그 소유권이전등기는 매매대금을 완불하고서 경료받기로 하였는데, 그 후 위 망 소외 1에게 매매대금을 완불하고 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 5필지의 토지에 관하여는 그 소유권이전등기를 경료받았으나, 이 사건 각 토지는 등기부상 그 소유자 명의가 위 망 소외 1의 일제 때 창씨명인 소외 2 앞으로 되어 있어 그 이전등기가 곤란하였기 때문에 일단 이전등기절차의 이행을 유보하였다는 것인바, 우선 매매대금을 완불하기 전에 매매의 목적인 토지의 점유부터 이전받았다는 것도 약간은 이례적인 것으로서, 당초 원고가 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 위 소유권이전등기 청구의 소를 진행할 때에는 이 사건 각 토지의 매수 일자를 확정적으로 1974. 12. 28.이라고 주장하였던 것과 비교하여 보면, 이 사건에 있어서는 취득시효의 완성에 필요한 점유기간을 채우려는 목적에서 의도적으로 그 점유 개시일을 앞당기는 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 또 위 매매계약 당시의 약정 및 그에 따라 당초 기대하였던 것과는 달리 매수한 토지의 일부에 관하여 예기치 못한 사유로 소유권이전등기를 경료받지 못하면서도 그 매매대금을 선뜻 완불하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라,

나아가 위 망 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하였음을 뒷받침할 만한 매매계약서를 작성하지 아니하였고 이 사건 각 토지의 등기권리증조차 받아놓지 아니하였다는 것도 이해하기 어려운 일이며, 또 당시 이 사건 각 토지에 관하여 등기부상 소유자 명의가 위 망 소외 1의 창씨명인 소외 2 앞으로 되어 있었다고 하더라도, 우선 그 등기명의자 표시를 위 망 소외 1 명의로 경정한 뒤 다시 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 어렵지 않게 소유권이전등기를 마칠 수 있었음에도 불구하고 아무런 대책 없이 20년 가까운 오랜 기간 동안 이를 방치하였다는 것도 쉽게 수긍이 가지 아니하는 대목이고, 아울러 앞서 본 위 소유권이전등기 청구의 소에 있어서는 원고가 이 사건 각 토지를 매수한 시점이 1974. 12. 28.이라고 주장하다가, 취득시효를 주장하는 이 사건에 이르러서는 그 매수하여 점유를 개시한 시점이 1974. 2.경 또는 같은 해 3.경 또는 위 1974. 12. 28.이라고 주장하는 등 점유를 개시한 시점 자체만 놓고 보아도 도무지 일관성이 없으며, 나아가 혹시 원고가 그 주장과 같이 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 일정 기간 동안 점유하여 왔다고 하더라도, 원고가 위와 같이 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다가 그 패소판결이 확정된 1994. 11. 25. 이후부터는 원고의 점유가 타주점유로 전환되었거나, 또는 위 소송에서 피고가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하면서 적극적으로 원고에 대하여 응소한 1992년 무렵에 이르러는 이미 그 취득시효의 진행이 중단되었다고 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 이를 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이라고 판단하여, 이 사건 각 토지에 관하여 주위적으로 1994. 3. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 1994. 12. 28. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 각 청구를 모두 기각하였다.

2. 당원의 판단

관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원고가 1974. 2.경 또는 1974. 12. 28.경 망 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 무렵 이를 인도받아 점유를 개시하였다는 점에 부합하는 듯한 거시 증거들을 배척한 원심의 조치는 정당하다 할 것이나, 한편 기록을 살펴보면 원고가 1974. 12. 28. 위 망 소외 1, 혹은 그를 대리한 그의 아들 소외 3으로부터 위 매매가 인정된 5필지 토지 이외에 인접한 이 사건 각 토지 2필지도 함께 매수하였다고 하여 1975년 초경부터 이를 인도받아 점유, 경작하여 온 사실에 부합하는 자료들을 볼 수 있는바, 원심으로서는 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 1974. 2.경 혹은 1974. 12 28.경부터 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하기 시작한 사실이 인정되지 아니한다 하여 점유로 인한 부동산 소유권의 취득에 관한 원고의 주장을 곧바로 배척할 것이 아니라, 나아가 원고가 1975년 초부터 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하기 시작하여 시효취득기간이 완성되었는지 여부에 관하여 심리한 후 부동산 소유권의 취득에 관한 원고의 주장이 이유 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다(당원 1995. 1. 24. 선고 94다28017 판결 참조).

또한 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나(당원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 이 사건과 같이 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에 있어 원고의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 전 소송에 피고가 적극적으로 응소한 1992년 무렵에 이르러 그 취득시효의 진행이 중단되었다고 볼 여지가 있다고 부가적으로 판단한 것은 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 대한 법리를 오해한 것으로 위법하다 할 것이다.

한편 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되고 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 각 토지의 점유자인 원고가 이 사건 소송 이전에 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 원고의 자주점유의 추정이 이로써 번복되어 타주점유로 전환된다고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1968. 11. 19. 선고 68다1747 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다가 그 패소판결이 확정된 1994. 11. 25. 이후부터는 원고의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 여지가 있다고 부가적으로 판단한 것은 자주점유의 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이다.

따라서 이 사건 각 토지에 관한 원고의 점유 개시일을 심리하여 확정하지 아니한 채 위에서 본 이유만을 들어 이 사건 각 토지에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 각 청구를 배척한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

(출처 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 

대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다36081 판결                                                                                                                                 [소유권이전등기] [미간행]

 [판시사항]       

[1] 1964. 12. 말일까지 매각되지 아니한 귀속재산이 구 귀속재산에 관한 특별조치법에 따라 1965. 1. 1. 부터 국유재산이 된 경우, 이에 대한 점유가 그때부터 당연히 타주점유에서 자주점유로 전환되는지 여부(소극) 및 이때 소유의사 유무를 판단하는 기준

[2] 점유자가 점유개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 적극)

[참조조문]

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조, 구 귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 부칙(1963. 5. 29.) 제5조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조

[참조판례]

[1] [2] 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150)                                                                                            대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결(공2000상, 1155)                                                                                                    대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다2187 판결(공2012상, 866)                                                                                                    [1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다54204 판결(공1997상, 162)                                                                                                대법원 1997. 3. 28. 선고 96다51875 판결(공1997상,1219)                                                                                                      대법원  2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결(ㄱ공2000하, 1614)  

[전 문]

[원고, 피상고인] 원고 (소송대리인 변호사 허명 외 1인)

[피고, 상고인]  대한민국

[원심판결]  대구지법 2012. 4. 4. 선고 2011나13348 판결

[주 문]

상고이유를 판단한다.

2. 구 귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하면 1964년. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965, 1, 1,부터 국유재산이 되어 그 이후에는 소유의 의사로 이를 점유하는 것이 가능하나(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다51875 판결 참조),

그렇다고 이에 대한 점유가 그때부터 당연히 터주점유에서 자주점유로 전환되는 것은 아니고, 이 경우에도 소유의사의 유무는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적.객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다54204 판결 참조). 한편 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정이 번복된다(대법원 1997. 8. 21. 선고 995다28625 전원합의체 판결 참조)

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리.판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다9136 판결

[소유권말소등기] [미간행]

조상땅찾기 표시변경등기, 종친회 명칭, 대표자 명의변경

[판시사항]

[1] 등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 유지되는 범위 내에서 행하여진 경우, 등기의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 갑 종친회의 일부 종중원들이 권한 없이 임시총회를 개최하여 갑 종친회 명칭과 대표자 명의를 변경하는 결의를 한 다음 그 결의를 원인으로 하여 갑 종친회 소유 부동산에 관한 등기명의인 표시변경등기를 하자 갑 종친회가 그 등기의 말소를 구한 사안에서, 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치지 않는 범위에서 행하여졌으므로 등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

[참조조문]

[1] 민사소송법 제248조[소의제기], 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조(현행 제23조 제6항 참조), 제48조(현행 삭제) [2] 민사소송법 제248조 [소의 제기], 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조(현행 제23조 제6항 참조), 제48조(현행삭제)

[참조판례]

[1] 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다60903 판결(공1999하, 1369)

대법원 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결(공2000하, 1400)

[전 문]

[원고, 피상고인]  재령이씨남우공파종친회 (소송대리인 변호사 서정제)

[피고, 상고인]  피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박승렬 외 1인)

[원심판결]  대구지법 2010. 12. 23. 선고 2009나8138 판결

[주 문]

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

[이 유]

직권으로 본다.

등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 등기가 타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 그 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수 있을 것이나, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 행하여진 것에 불과한 경우에는 그것이 잘못되었더러도 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되므로 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다60903 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결 등 참조).

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 종친회가 이 사건 각 부동산을 소유하고 있는 상황에서 그 후 이 사건 각 부동산의 등기명의인 표시가 이 사건 각 표시변경등기와 같이 경정되었다 하여도, 그 등기명의인 표시는 모두 이 사건 각 부동산이 원고 종친회의 소유임을 표상하는 동일한 표시에 불과하고 등기명의인의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 행해진 것이라 할 것이며, 그것이 원고 주장과 같이 적법한 절차에 의하지 않고 행하여졌다 하더라도 그 잘못은 위 확정된 유죄판결 등을 첨부한 경정등기의 방법으로 시정될 수 있는 것이므로, 소로써 이 사건 각 표시변경등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 소의 이익이 없다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 1979. 12. 11. 선고 79다1741 판결

[소유권이전등기말소] [집27(3)민,234;공1980.2.15.(626),12487]

[판시사항]

관습법상 호주 아닌 가족이 사망한 경우의 유산상속

[판결요지]    

구 민법하에서의 우리나라 관습상 호주 아닌 가족이 사망한 경우 그 유산상속은 남녀를 불구하고 동일가적 내에 있는 직계비속에게 평등하게 상속된다.

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[참조조문]   

민법 제1000조

[참조판례]

대법원 1955. 3. 31. 선고 4289민상77 판결

[전 문] 

[원고, 피상고인]  원고 1 외 4인

[피고, 상고인]  피고 소송대리인 변호사 권태홍

[원심판결]  서울민사지방법원 1979. 9. 5. 선고 78나1163 판결

[주 문]

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

[이 유]

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 본건 부동산은 망 소외 1 소유였는데 위 소외인이 1957.11.23 사망하고 위 부동산에 관하여 1964.9.24 매매를 원인으로 하여 위 소외 망인으로부터 피고 명의의 그 판시 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으니 특단의 사정이 없는 한 위 피고 명의의 소유권이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기라 판시한 다음 피고의 항변 즉 피고는 위 망 소외 1의 재산상속인인 원심원고 1 등으로부터 본건 부동산을 매수하여 피고 명의 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위등기는 실체권리관계에 부합한 유효한 등기라는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거 및 변론의 전취지를 종합하여 위 망 소외 1의 사망당시 위 소외인은 호주 아닌 가족이었고 원고들이 그 직계비속인 사실, 피고는 1964년경 소외 2의 소개로 원심원고 1, 원심원고 2로부터 본건 부동산을 매수하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 확정하고, 그렇다면 구민법하에서의 우리나라 관습상 호주 아닌 가족이 사망한 경우 그 유산상속은 남녀를 불구하고 동일가적 내에 있는 직계비속에게 평등하게 상속되므로 원고들은 본건 부동산을 각 7분의 1식을 상속하였다 할 것이니 피고는 피고 명의 소유권이전등기 중 원심원고 1, 원심원고 2의 지분에 관한 부분등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 위 인정범위 내에서 피고의 항변을 받아들이고 나머지 원고들의 상속지분인 7분의 5에 관한 부분의 말소등기절차를 이행할 의무 있다는 취지로 판단조치하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단조처는 정당하다 시인되는 바인 즉 소론 중 원고 4가 본건 부동산 매매시 입회했다거나 원고 3은 기히 출가하고 없었다는 등의 사실은 원심이 적법히 배척한 증거를 전제하는 것으로서 이유없고, 원심원고 1이 본건 부동산 매매당시 미성년자인 원고들의 후견인이었다고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 원심 인정 사실과 달리 원심원고 1, 원심원고 2 외의 원고들(미성년자)도 본건 부동산을 매도하였음을 전제로 하여 이 사건 부동산 전체에 관한 피고 명의 등기가 유효하다는 소론도 이유없다.

그러므로 논지는 모두 이유없어 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

조상땅찾기 사후양자, 호주상속, 구민법 상속

[판시사항]

사후양자와 재산상속

[판결요지]

신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속은 개시되지만 재산상속은 개시되는 것은 아니므로 구민법 시행당시 사망한 피상속인의 재산을 그보다 먼저 사망한 그의 장남의 유처가 상속받은 이상 원고가 신민법 시행이후에 위 장남의 사후양자로 입양하였다고 하더라도 이를 승계받을 수 없다.

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[참조조문]

민법 제867조

[참조판례]

대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1543 판결

[전 문]

[원고, 상고인]  원고 소송대리인 변호사 김병수

[피고, 피상고인]  피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 박한산

[원 판 결]  서울민사지방법원 1979. 4. 18. 선고 78나1029 판결

[주 문]

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

[이 유]

원고 소송대리인은 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속이 개시됨은 별론으로 하고 재산상속이 개시되는 것은 아니므로 구 민법 당시인 1947. 11. 29. 사망한 소외 1의 재산을, 그 보다 먼저 사망한 그의 장남인 소외 2의 유처가 상속받아 관리하고 있는 이상, 원고가 신민법 시행이후인 1975. 5. 1. 소외 2의 사후양자로 입양하였다 하여서, 이를 승계 받을 수 없는 것이라고 본 원심판단은 정당하고, 

또한 원고가 위 입양 후 사망한 소외 3을 상속할 수 있음은 특단의 사정이 없는 한 당연하다 할 것인데, 원고는 위 상속을 이 사건 청구원인으로 하고 있지 아니하므로, 결국 원심판결은 이 점에서 또한 수긍이 된다. 논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현

친권 조상땅찾기 구 민법 계모의 자

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다24083 판결

[부당이득금] [공1991.12.1.(909),2713]

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[판시사항]

1990. 1. 13. 개정된 민법 및 그 부칙 제9조와 구민법하에 계모의 자에 대한 친권의 소멸시효

[판결요지]

1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법과 그 부칙 제9조에 의하면, 계모자 관계로 인한 친계와 계모의 친권 행사에 관한 구 민법 제773조, 제912조의 규정은 삭제되어 계모의 자에 대한 친권은 위 개정 민법 시행일인 1991. 1. 1. 이후부터는 소멸되었다고 할 것이다.

[참조조문]

민법 부칙 제9조

[전문]

[원고, 상고인]  원고 1 외 1인 소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 박한상

[피고, 피상고인]  피고

[원심판결]  서울고등법원 1991.6.13.선고 90나39493 판결

[주 문]

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1987. 10. 12. 사망한 망 소외인의 전처 출생 미성년 자녀들인 원고들이 계모인 피고를 상대로 상속재산인 금전 및 가옥을 타인에게 임대하고 받은 임대보증금 중 원고들의 상속지분비율에 따른 금원의 지급을 구하는 이 사건 청구에 대하여 판단하기를,

친권자에게는 미성년인 자의 특유재산을 관리할 권리와 책임이 있고, 그 친권이 소멸한 때에 비로소 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 할 의무가 있는 것이어서 원고들의 계모로서 친권자인 피고는 비록 법원의 가처분결정에 의하여 원고들에 대한 친권 행사가 정지된 상태에 있기는 하나 아직 친권이 소멸된 것이 아니므로,

피고에게는 원고들의 재산에 대한 관리의 계산을 하여 잉여재산을 반환할 의무가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법과 그 부칙 제9조에 의하면 계모자 관계로 인한 친계와 계모의 친권행사에 관한 구 민법 제773조, 제912조의 규정은 삭제되어 계모인 피고의 원고들에 대한 친권은 위 개정민법 시행일인 1991. 1. 1. 이후부터는 소멸되었다 고 할 것이다.

따라서 피고의 원고들에 대한 친권이 아직 존재하고 있음을 전제로 원고들의 청구를 배척한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률상의 잘못이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것이 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

조상땅찾기 실종선고 재산 상속, 특조법 법률 제3094호

대법원 1992. 2. 25. 선고 91다44605 판결

[소유권이전등기말소] [공1992.4.15.(918),1148]

【판시사항】

가. 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료되었으나 그 실종이 현행 민법시행일 후에 선고된 경우 재산상속관계

나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용 대상이 아닌 부동산에 대하여 매매일자를 소급하여 허위로 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우 부적법한 등기라고 본 사례

【판결요지】

가. 법원이 현행 민법 시행일 후에 피상속인에 대하여 실종선고를 하였다면, 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 현행 민법의 규정을 적용하여야 하므로, 사망한 것으로 볼 피상속인의 처자 등 민법 규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속을 할 것이고 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 따라 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.

나. 공동재산상속인들 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 부동산을 1980.6.말경 그 상속인 중 1인으로부터 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 공동상속인들 전부로부터 위 부동산을 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 하였다면 그 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 본 사례.

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【참조조문】

가. 민법 제28조, 부칙 제25조 제2항 나. 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조, 제10조

【참조판례】

가. 대법원 1983.4.12. 선고 82다카1376 판결(공1983,813)
1989.3.28. 선고 88다카3847 판결(공1989,672)
나. 대법원 1992.1.17. 선고 91다37157 판결(공1992,865)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 우정권

【원심판결】 인천지방법원 1991.11.1. 선고 91나2601 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

민법 제28조에 의하면 실종선고를 받은 자는 민법 제27조에 정하여진 생사가 분명하지 아니한 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보도록 규정되어 있고, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정되어 있다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 인천지방법원이 민법 시행일 후인 1967.1.27.에 이 사건 임야의 원래의 소유자이던 소외 1에 대하여 실종선고를 하였다면, 그 실종기간이 구법 시행기간 중인 1957.7.4.에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 할 것이므로, 사망한 것으로 볼 위 소외인의 장남으로 호주상속을 할 소외 2, 처인 망 소외 3, 동일가적 내에 있는 딸인 소외 4, 차남인 원고, 동일가적 내에 없는 딸인 소외 5 등 5인이 위 소외 망인의 재산상속인이 되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 민법이 시행되기 전의 구(구)관습법에 따라 위 소외 망인의 장남으로 호주상속을 한 위 소외 2가 단독으로 위 망인의 재산을 상속하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 상속에 관한 법리나 실종선고의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 원래 위 소외 망인의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 그의 공동재산상속인들 5인의 명의로 이미 소유권이전등기가 되어 있던 사실, 피고가 1980.6.말경 위 공동상속인들 5인 중의 한사람인 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 원고 등 공동상속인들 5인 전부로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 특별조치법 제3조에 의하면 1974.12.31.이전에 매매 등 양도가 이루어진 부동산의 경우에만 그 법 소정의 절차에 따른 등기가 가능하도록 규정되어 있으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 판단하고 나서, 원고가 위 소외 2에게 이 사건 임야의 매매에 관한 대리권을 수여하였거나 위 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다는 피고의 항변에 대하여는, 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 위 소외 2만이 위 소외 망인의 재산상속인이 된 것임을 전제로 원심판결에 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하거나, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

조상땅찾기 상속회복청구의 소, 구 민법 상속, 수복지역

대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결

[소유권보존등기말소등] [공1992.7.15.(924),1984]

【판시사항】

가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인의 의미

나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우 사후양자가 선정되기까지의 호주권 및 유산상속에 관한 관습

다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그의 손녀가 그 부의 순위에 갈음한 대습상속인이 될 수 있는지 여부(적극)

라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력과 소유자복구등록이 같은 법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 경우

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【판결요지】

가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.

나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다.

다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 그녀의 손녀가 상속개시 전 사망한 부의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인의 다른 직계비속들과 함께 재산을 공동상속하였다고 볼 것이고, 피상속인이 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들을 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되고, 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】

가. 민법 제999조 나.다. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 나. 같은 법 제867조, 제980조 다. 같은 법 제1001조 라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제12조, 제15조

【참조판례】

가. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060)
나. 대법원 1981.12.22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175)
1989.9.26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579)
1991.11.26. 선고 91다32350 판결(공1992,296)
라. 대법원 1991.10.8. 선고 91다4874 판결(공1991, 2678)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한준희

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 유재방

【원심판결】 춘천지방법원 1992.1.24. 선고 91나128 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】

1. 상고이유 제2점을 본다.

상속회복청구의 소에 있어, 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로( 당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.

기록에 의하면, 망 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 소외 2는 위 임야의 원래 소유자인 망 소외 3의 친척일 뿐 상속권자가 아니고 또한 상속권자로 오인케 할 만한 어떠한 외관을 갖추고 있었다거나 상속재산을 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 소외 2가 소외 1에 대하여 자기 스스로 소외 3의 상속권자라고 주장하고 소외 1이 이를 그대로 믿고 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였다 하더라도 이를 두고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 것이라 할 수 없으니, 이 사건 소의 청구권원이 위 소외 3으로부터의 상속을 원인으로 하는 것이라 하더라도 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 소가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 소론 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야가 본래 원고의 조부인 소외 3의 소유였는데, 동인이 1943.4.30. 사망하여 그의 장남인 소외 4(원고의 아버지)가 호주 및 재산상속을 하고, 동인이 1946.7.12. 사망함으로써 그의 어머니이자 위 소외 3의 처인 소외 정씨가 호주 및 재산상속을 하고, 다시 위 정씨가 1964.8.25. 사망하자 위 정씨의 딸로서 출가하였다가 당시 복적된 소외 5(호주상속), 출가녀인 소외 6과 함께 원고(망 소외 4를 대습상속)가 이 사건 임야를 공동으로 상속하였다고 인정하고 있다.

구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다( 당원 1991.11.26. 선고 91다32350 판결 참조).

기록에 의하면, 기혼자인 소외 4가 호주상속할 남자가 없이 사망한 1946.7.12. 당시 그의 가내에 있던 여자로서는 조모인 소외 7이 있었던 사실이 인정되므로, 동인이 모인 소외 정씨에 우선하여 호주 및 재산상속을 한 것임에도 불구하고 원심이 소외 정씨가 위 소외 4를 상속하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나, 위 소외 7는 1948.11.20. 사망하여 결국 소외 정씨가 그 뒤를 이어 호주 및 재산상속을 하였으므로, 이 부분 원심판시는 결론에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그리고 소외 정씨의 사망일은 1964.8.25.로서 동인의 재산상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 원심이 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 동인의 손녀인 원고가 상속개시 전 사망한 아버지인 소외 4의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인 정씨의 다른 직계비속인 소외 5, 소외 6과 함께 이 사건 임야를 공동상속하였다고 본 것은 정당하고, 피상속인인 소외 정씨가 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들인 소외 4를 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

결국 이 사건 임야에 대한 원고의 상속권을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점을 본다.

수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되는 것이고( 당원 1991.10.8. 선고 91다4874 판결 참조), 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이나 그의 선대가 원래 소외 3 소유로서 미복구토지인 이 사건 임야를 원고 등 그의 전전 상속권자나 원고의 선대등으로부터 양도받지 않고, 단지 소외 1이 이 사건 임야를 상속받았다고 스스로 주장하는 무권리자인 소외 2로부터 1980.1.19. 매수한 후, 1986.1.20. 소외 8 등 수인으로부터 “1980.1.19. 이 사건 임야를 소외 1이 소외 2로부터 매입하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다”는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 같은 달 27. 강원도 고성군으로부터 같은 내용의 확인서를 발급받은 다음, 이 사건 임야에 관한 위 특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후, 위 등기는 허위보증서에 기하여 마쳐진 것으로서 원인무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면, 소외 1은 미복구토지인 이 사건 임야에 관하여 위 판시와 같은 내용의 보증서를 첨부하여 소유자복구등록신청을 하고, 이에 대한 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 복구등록과 소유권보존등기를 마친 것이지, 원심판시와 같이 고성군으로부터 확인서를 발급받아 복구등록과 소유권보존등기를 한 것이 아니므로 이 부분 원심의 사실인정은 잘못된 것이라 하겠으나, 원심거시의 증거들에 의하면, 원심이 소외 1이나 그의 선대가 원고나 그의 선대로부터 이 사건 임야를 양수한 바 없고 또한 1980.1.19. 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 위 소외 2가 무권리자라고 인정한 것은 수긍할 수 있으므로, 소외 1이 이 사건 임야를 사실상 소유하고 있다는 위 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 허위라고 본 원심의 판단은 결국 정당한 것이고, 그렇다면 위 소외 1 명의의 소유자복구등록과 소유권보존등기가 직접적으로 고성군이 발급한 확인서가 아닌 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 이루어진 것이라 하더라도 이는 결국 허위보증서에 기한 것으로서 그 등기의 추정력은 번복되었다 할 것이므로, 위 등기가 무효라고 본 원심판결의 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

조상땅찾기 사패지, 금양임야, 친일재산귀속법

서울중앙지방법원 2014. 1. 17. 선고 2011나14939 판결

[소유권이전등기말소] [미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 1인)

【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한위수 외 1인)

【변론종결】

2013. 11. 22.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010가단207337 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 포천시 (주소 1 생략) 임야 1,855,336㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 45,858/1,855,336 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 2009. 7. 23. 접수 제28837호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

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【이 유】

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 7, 15호증의 각 1, 2, 갑 제3, 48호증의 각 1, 2, 3, 갑 제4, 6, 8 내지 14, 17, 47, 50, 65, 66호증, 갑 제5호증의 1 내지 17, 을 제1호증의 1 내지 21, 을 제2호증의 1, 2, 을 제8호증의 2, 을 제12, 13호증, 을 제14호증의 2, 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 전계대원군 묘소에 대한 사패지의 하사

(1) 전계대원군은 완양부대부인, 용성부대부인과 사이에 자녀로 회평군, 영평군, 덕완군을 두었는데, 회평군은 1844년 사망하였고, 덕완군은 1849년 철종으로 즉위하였으며, 영평군은 청안군 소외 5를, 소외 5는 풍선군 소외 6을, 소외 6은 청풍군 소외 1을 각 양자로 들여 가계를 잇게 하였다.

(2) 1849.(철종 즉위년) 8. 15.자 일성록에는 전계대원군 묘소가 ‘동으로는 신혈고개 아래, 서로는 도당고개 뒤 산등성이, 남으로는 삼천동, 북으로는 모절리’에 이르고, 완양부대부인 묘소가 ‘동으로는 중흥동, 서로는 삼사리 대천변, 남으로는 주당현, 북으로는 유리 큰개울변’에 이르며, 영원부대부인(용성부대부인을 가리키는 것으로 보인다) 묘소가 ‘동으로는 능동리, 서로는 범무지고개, 남으로는 백련사동 입구, 북으로는 홍제원탄막 뒤’에 이르고, 위 각 묘소의 사면(사면)은 각 300보(주척을 기준으로 한 1보는 약 1.2m이고, 영조척을 기준으로 한 1보는 약 1.86m이다)로 경계를 정하였다고 기록되어 있다.

(3) 1855(철종 6). 11. 19.자 일성록에는 철종이 전계대원군 묘소를 포천 선단리로 옮기면서 사패지를 하사하였는데, 그 경계를 ‘동으로는 구룡동 300보, 서로는 해룡천(해룡천) 300보, 동서 합 600보, 남으로는 선단산 300보, 북으로는 응봉 300보, 남북 합 600보, 도합 주위둘레 2,400보’로 정하였다고 기록되어 있다.

나. 소외 1의 행적과 친일반민족행위의 결정

(1) 소외 1은 전계대원군의 5세 사손(사손)으로서, 1907. 3. 14. 시강원 시종관으로 임명되었고, 1910. 6. 4. 종2품 가선대부 청풍군으로 봉해졌으며, 1910. 8. 25. 정2품 자헌대부에 올랐다.

(2) 일본제국주의(이하 ‘일제’라 한다)는 한일합병 직후인 1910. 8. 29. “일본국 황제폐하는 공훈 있는 한국인으로서 특히 표창에 적당하다고 인정된 자에게 영작을 수여하고 또 은급을 부여한다”고 규정된 한일합병조약문 제5조에 근거하여 황실령 제14호로 조선귀족령을 제정·시행하였는데, 조선귀족령 제2조는 “작(작)은 이왕(이왕)의 현재의 혈족으로서 황족의 예우를 받지 않는 자와 문지(문지) 또는 공로가 있는 조선인에게 수여한다”고 규정하였다.

(3) 소외 1은 일제로부터 1910. 10. 7. 조선귀족령 제2조에 의하여 조선귀족 중 최고의 지위인 후작의 작위를 받은 후 1911. 1. 13. 은사공채 168,000원을 수령하였고, 1912. 8. 1. “종전 한일관계에 공적이 있다”는 이유로 한국병합기념장을 받았으며, 1912. 12. 7. 정5위에 서위된 후 계속 승급되어 1935. 1. 14. 정3위로 승급된 다음 1945. 8. 15. 일제가 패망할 때까지 귀족의 지위와 특권을 누렸다.

(4) 소외 1은 1910. 11. 4. 조선귀족을 대표하여 도쿄로 가서 일본 천황에게 작위 수여에 대한 감사의 인사를 하였고, 1910. 12. 25. 소외 7 총독 관저를 방문하여 작위 수여에 대한 감사의 인사를 하였으며, 1914. 4. 12. 일본 황태후가 사망하자 도쿄로 가서 참배하였다.

(5) 소외 1은 1915. 1. 16.부터 일제의 협력과 지원 아래 조직된 불교계 중심기관인 삼십본산연합사무소의 고문으로 활동하였고, 1917. 2. 21.부터 소외 8 등의 주도로 설립된 친일단체인 불교옹호회의 고문으로 활동하였다.

(6) 소외 1은 1928. 11. 10. 일제로부터 식민통치에 적극 협력한 공으로 소화대례기념장을 받았고, 1940. 6. 20. 경성 서대문경찰서 및 경성소방서 서대문파출소 신축자금으로 1,000원을 기부하여 포상을 받았으며, 1940년 일본 기원(기원) 2600년 식전봉축회에 초대되었고, 1940. 10.경 관변단체로 결성된 국민총력조선연맹에서 1941. 5.경부터 평의원을 맡았으며, 1941. 10. 22. 자발적인 황국신민화 운동을 벌이기 위하여 결성된 조선임전보국단의 경성부 발기인으로 참가하였고, 1942. 1. 28. 조선귀족회 회장의 자격으로 소외 9 총독에게 조선귀족회에서 모금한 국방헌금을 전달하였으며, 1942. 5. 30. 소외 9 총독이 전임된 것과 관련해 매일신보에 “내선일체에 큰 공적을 남겼다”는 요지의 담화를 게재하였다.

(7) 한편, 친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2007. 11. 12. ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘진상규명법’이라 한다) 제19조 제1항에 의하여 소외 1을 친일반민족행위 조사대상자로 선정하는 의결을 하였고, 2009. 5. 11. 소외 1의 아래와 같은 행위를 친일반민족행위로 결정하였다.

(가) 소외 1이 1910. 10. 7. 조선귀족령에 의해 일제로부터 후작의 작위를 받고 1945. 8. 15. 광복될 때까지 작위를 유지한 것은 구 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 진상규명법’이라 한다) 제2조 제7호가 정한 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위’에 해당한다.

(나) 소외 1이 1939. 7.부터 조선총독부가 각종 관변기구와 민간단체를 망라하여 조직한 전시통제기구인 국민정신총동원조선연맹의 평의원을 지내고 1940. 11.부터 1942. 5.까지 국민정신총동원조선연맹이 확대개편된 전시 최대의 조선총독부 외곽단체인 국민총력조선연맹의 평의원을 지낸 것은 진상규명법 제2조 제17호가 정한 ‘일본제국주의의 통치기구의 주요 외곽단체의 장 또는 간부로서 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위’에 해당한다.

(다) 소외 1이 1911. 1. 13. 일제로부터 한일합병에 관한 공로를 인정받아 168,000원의 은사공채를 받고 1912. 8. 1. '귀족의 작위와 은사금을 받은 자로서 한일관계에 특히 공적이 현저한 자'로 인정되어 한국병합기념장을 받고 1912. 12. 7. 정5위, 1916. 12. 11. 종4위, 1935. 1. 14. 정3위에 각 서위된 것은 진상규명법 제2조 제19가 정한 '일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위'에 해당한다.

(8) 원고는 진상규명위원회(2009. 11. 30. 행정안전부장관이 위 결정에 관한 권한을 승계하였다)를 상대로 위 결정의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2008구합7564 국가귀속결정처분취소 사건), 위 법원은 2010. 12. 23. 위 청구를 일부 받아들여 위 (7) (가)항 기재 행위에 대한 친일반민족행위의 결정을 취소하고 위 (7) (나), (다)항 각 기재 행위에 대한 친일반민족행위의 결정의 취소청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 원고 명의의 소유권이전등기

(1) 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)는 1920(대정 9). 11. 24. 소외 1의 채무정리를 위하여 동양척식 주식회사로부터 이왕직장관(이왕직장관)의 보증 아래 자금을 차입하여 위 채무를 변제하고, 소외 1 소유의 부동산에 관한 소유명의를 소외 2 등으로 변경한 다음 이를 위 회사에 담보로 제공하되, 위 차입금을 모두 변제하였을 때에는 이왕직장관의 동의를 얻어 소외 1의 명의로 변경한다는 등의 내용이 담긴 각서를 작성하였다.

(2) 소외 1과 소외 2 등은 1921(대정 10). 5. 12. 이왕직장관인 소외 10과 사이에 위와 같이 담보로 제공된 전답의 수확을 이왕직에서 직접 수납하여 처분하기로 하는 수확수납위탁서를 작성하였다.

(3) 위 각서에 따라 소외 1은 1921(대정 10). 6. 10. 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 경기 포천군 포천면 (주소 2 생략) 임야 192정 9단 6무보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)를 사정받았다.

(4) 소외 1은 1929(소화 4). 2. 25. 소외 2, 소외 4, 소외 11과 사이에 위 각서에 따라 소외 2 등 명의로 이전한 부동산들에 관하여 ‘창덕궁’ 명의로 소유권이전등기를 마치되, 위 회사에 대한 채무가 모두 변제되어 이왕직장관의 보증채무가 소멸하였을 경우 위 부동산들에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마치기로 한다는 등의 내용이 담긴 협정서를 작성하였다.

(5) 소외 1은 1950. 6. 25. 한국전쟁이 발발한 이후 행방불명되었다가 1958. 10. 10. 실종선고를 받아 1957. 8. 하순 사망한 것으로 간주되었고, 이에 따라 장손인 원고가 호주상속인으로서 이 사건 분할 전 토지를 포함한 소외 1의 재산을 단독상속을 하였다[소외 1의 장남인 소외 12는 1943(소화 18). 11. 15. 이미 사망하였다].

(6) 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1954(단기 4287). 12. 14. 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자를 각 ‘불명’으로 하여 회복에 의한 이왕직장관 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 1965. 7. 31. 그에 관하여 1965. 5. 24. 계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

(7) 이 사건 분할 전 토지는 그 임야대장이 멸실되었다가 1967. 8. 8. 같은 리 산38 임야 1,913,653㎡로 지적복구되었고, 이후 행정구역명칭의 변경과 분할로 이 사건 토지 외 9필지로 되었다.

(8) 원고는 2009. 5. 12. 주식회사 시티라이프에게 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 1,809,478/1,855,336(＝1－45,858/1,855,336) 지분에 관하여 2006. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

라. 친일재산의 국가귀속결정

(1) 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘재산조사위원회’라 한다)는 2006. 12. 8. 및 2007. 1. 12. ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제19조 제1항에 의하여 친일반민족행위자의 재산(이하 ‘친일재산’이라 한다)에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 원고 소유명의의 토지 200여 필지에 대한 조사를 개시하는 결정을 각 의결하였다.

(2) 원고는 위 각 조사개시결정 중 이 사건 토지 외 210필지에 대한 부분에 대하여 이의신청을 하였고, 재산조사위원회는 2007. 6. 15. 위 이의신청을 일부 받아들여 (주소 3 생략) 임야 721㎡ 외 56필지가 철종이 하사한 사패지에 해당한다는 이유로 2006. 12. 8.자 조사개시결정 중 위 각 토지에 대한 부분을 취소하고 이 사건 토지를 포함한 나머지 토지들에 관한 이의신청을 기각하는 결정을 하였다.

(3) 재산조사위원회는 2007. 11. 22. 위와 같이 조사를 개시한 토지들 중 (주소 4 생략) 임야 24㎡ 외 191필지(이 사건 토지는 제외되었다)가 친일재산에 해당함을 확인하는 국가귀속결정을 의결하였다.

(4) 원고는 재산조사위원회(2010. 7. 12. 법무부장관이 위 결정에 관한 권한을 승계하였다)를 상대로 위 결정의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2008구합7564 국가귀속결정처분취소), 위 법원은 2009. 6. 5. 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

(5) 원고는 이에 불복하여 항소하였고(서울고등법원 2009누19658 사건), 위 법원은 2010. 5. 27. 소외 1의 작위가 한일합병의 공으로 받은 것이라고 보기 어려우므로 소외 1이 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호 가목, 구 진상규명법 제2조 제7호가 정한 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당함을 전제로 한 위 결정이 위법하다는 이유로 위 제1심 판결을 취소하고 위 결정을 취소하는 판결을 선고하였으며, 재산조사위원회가 이에 불복하여 상고하였으나(대법원 2010두12576 사건), 대법원은 2010. 10. 28. 위 상고를 기각하는 판결을 하였고, 이에 따라 위 항소심 판결이 확정되었다.

(6) 위와 같이 작위를 받은 것이 한일합병의 공으로 인한 것이 아닌 경우에 관하여 친일재산의 국가귀속결정을 취소하는 대법원판결이 나오자, 국회는 구 친일재산귀속법 제2조 제1호와 구 진상규명법 제2조 제7호를 아래와 같이 각 개정하여 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 친일반민족행위자의 재산이 친일재산으로서 국가에 귀속되도록 하는 각 법률안을 의결하였고, 대통령은 2011. 5. 19. 및 2012. 10. 22. 위 각 법률안을 공포하였다.

[구 친일재산귀속법]

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.

[친일재산귀속법]

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호·제8호·제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.

나. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자 중 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자. 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.

[구 진상규명법]

제2조(정의)

이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위

[진상규명법]

제2조(정의)

이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

7. 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 행위. 다만, 이에 해당하는 사람이라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 사람 등으로 제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 사람은 예외로 한다.

(7) 원고는 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목 본문에 대한 위헌심판의 제청을 신청하였고, 이 법원은 헌법재판소에 그 위헌 여부 심판을 제청하는 결정을 하였으며, 이에 헌법재판소는 2013. 7. 25. 위 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였다(헌법재판소 2012헌가1 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제1호 나목 등 위헌제청 사건).

(8) 한편, 재산조사위원회는 2009. 5. 22. 이 사건 지분이 친일재산에 해당함을 확인하는 국가귀속결정을 의결하였고(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다), 이에 따라 피고는 2009. 7. 23. 이 사건 지분에 관하여 1921. 6. 10. 국가귀속을 원인으로 한 이 사건 등기를 마쳤으나, 원고는 이 사건 결정에 대하여 친일재산귀속법 제23조 제2항에 의한 행정심판 또는 행정소송을 제기하지 아니하였다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

원고가 피고를 상대로 이 사건 지분에 관한 이 사건 등기의 말소를 구하는 것에 대하여, 피고는, 원고가 2009. 5.경 재산조사위원회로부터 이 사건 결정을 통지받고도 90일이 지나도록 행정심판 또는 행정소송을 제기하지 아니하였고, 2009. 11. 26. 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 준수하지 아니한 것으로서 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

살피건대, 이 사건 지분이 친일재산인지 여부는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 설사 이 사건 결정의 하자가 중대하다고 하더라도 외관상 명백하다고 할 수는 없어 이 사건 결정은 당연무효라고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 결정이 있음을 알게 된 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하지 아니하여 이 사건 결정이 취소될 여지도 없는 이상 이 사건 결정의 효력을 부인할 수는 없으나, 친일재산귀속법 제2조 제2호가 정한 친일재산은 재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 친일재산귀속법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것이므로(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결 참조), 국가귀속을 원인으로 한 피고 명의의 등기의 원인무효 여부가 오로지 국가귀속결정의 효력 유무에 따라 좌우된다고 볼 수 없고, 설사 재산조사위원회의 국가귀속결정이 있음을 알게 된 날부터 90일 내에 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하지 않았다고 하더라도, 친일재산이 아닌 부동산에 관하여 국가귀속을 원인으로 한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우에는 그 말소를 구하는 민사소송을 제기할 수 있다고 할 것이어서(행정심판의 청구기간이나 행정소송의 제소기간인 90일 내에 위 민사소송을 제기하여야 한다고 볼 수도 없다), 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

원고는, 피고가 친일재산이 아닌 이 사건 지분에 관하여 국가귀속을 원인으로 한 원인무효의 이 사건 등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 지분에 관하여 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 친일재산귀속법 제2조 제2호는 “친일재산이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다.”라고 규정하고 있는바, 위 법률조항이 정한 ‘취득’에는 사정을 원인으로 소유권을 원시취득하는 경우도 포함되고, 위 법률조항에 의한 추정을 번복하기 위해서는 ① 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 사이에 재산을 취득하였다는 전제사실에 대하여 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 러·일전쟁 개전 전부터 이미 존재하였다는 등으로 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 ② 취득한 재산이 친일행위의 대가가 아니라는 반대사실의 존재를 증명하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두31390 판결, 2013. 3. 28. 선고 2009두11454 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 진상규명위원회가 2009. 5. 11. 소외 1의 위 1. 나. (7) (나), (다)항 각 기재 행위를 친일반민족행위로 결정한 사실, 소외 1이 일제로부터 후작의 작위를 받은 사실, 소외 1이 1921. 6. 10. 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 이 사건 분할 전 토지를 사정받음으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 이 사건 분할 전 토지로부터 이 사건 토지가 분할된 사실은 위에서 각 인정한 바와 같으므로, 소외 1은 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당하고, 이 사건 토지 중 이 사건 지분은 친일재산귀속법 제2조 제2조에 의하여 소외 1이 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정되는바, ① 철종이 전계대원군 묘소를 포천 선단리로 옮기면서 그 경계를 사방 300보로 정하여 사패지를 하사한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 원고의 주장에 의하더라도, 전계대원군 묘소부터 이 사건 토지까지의 거리가 300보를 초과한다는 것이고, 설사 원고의 주장과 같이 조선 후기에는 묘소와 금양임야의 범위가 경국대전에 규정된 보수(보수)가 아니라 용호수호(용호수호)의 사상에 따라 산세에 바탕을 둔 사표(사표)를 경계로 하여 획정되었다고 하더라도, 갑 제2, 41호증의 각 2, 갑 제17, 26, 27, 28, 42, 43, 64, 65, 66호증, 갑 제29호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 토지가 그에 따른 사표 내에 있다고 보기 어려우므로(오히려, 갑 제15호증의 1, 갑 제42, 43, 64호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전계대원군 묘소부터 사패지의 서쪽 경계인 해룡천까지의 거리가 약 1.5㎞이고, 위 묘소부터 이 사건 토지까지의 거리는 이를 초과하는 사실이 인정된다), 소외 1이 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 사이에 이 사건 분할 전 토지를 취득하였다는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없으며(원고는 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 삼림법에 따른 신고를 하였다는 등에 관한 증거를 전혀 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 설사 소외 1이 1908. 1. 21. 제정된 삼림법에 따라 신고를 하였다고 하더라도, 러·일전쟁이 1904. 2. 8. 개전되기 전에 소외 1이 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다거나 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 이미 존재하였다고 보기 어렵다), ② 소외 1이 채무정리를 위하여 위 각서에 따라 위 회사에 담보로 제공하기로 하고 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 이 사건 분할 전 토지를 사정받은 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 이러한 사정만으로는 소외 1이 취득한 이 사건 분할 전 토지가 친일행위의 대가가 아니라고 단정할 수 없고, 갑 제35호증의 1 내지 12, 갑 제44, 45, 46, 67 내지 71호증, 갑 제49호증의 1 내지 10의 각 기재만으는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 인정할 증거가 없다.

따라서, 이 사건 지분은 친일재산으로서 그 취득시에 소급하여 당연히 피고의 소유로 되고, 그에 관하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 등기는 원인무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(원고는, 소외 1이 구 진상규명법 제2조 제7호가 정한 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위’를 한 자가 아니고 구 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당하지 않으므로, 이 사건 지분에 관하여 국가귀속을 원인으로 하여 마쳐진 이 사건 등기가 원인무효라는 취지로 주장하나, 설사 소외 1이 일제로부터 후작의 작위를 받은 것이 한일합병으로 공으로 인한 것이 아니라고 하더라도, 소외 1이 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당함은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사   김수일(재판장) 방웅환 강희석

조상땅찾기 점유 취득시효, 낙엽송 관리

대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다202622 판결

[소유권이전등기] [미간행]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 갑 등이 토지의 등기부상 소유자인 을로부터 관리를 위탁받아 지적도에 소유관계를 표시한 도면을 보관하면서 토지에 낙엽송을 심었는데, 갑 등은 임야인 위 토지를 자신들의 관리 대상 토지로 인식하였으나 낙엽송에 대한 구체적인 관리행위를 할 필요가 없었던 사안에서, 갑 등의 행위는 사회관념상 토지를 사실적으로 지배한 행위로 평가할 수 있으므로 을과 그 상속인이 갑 등을 통하여 토지를 점유한 것으로 봄이 타당하다고 한 사례

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【참조조문】

[1] 민법 제192조 제1항 [2] 민법 제192조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011다101353, 101360 판결
대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결(공2013하, 1450)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지후 담당변호사 하성원)

【원심판결】 의정부지법 2013. 12. 19. 선고 2013나50368 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011다101353, 101360 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 토지에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기와 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단한 다음, 망 소외 1과 피고가 망 소외 2와 소외 3을 통하여 이 사건 토지를 점유하였다고 보기 어렵다는 이유로, 점유취득시효가 완성되어 위 각 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 배척하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음의 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1이 1975. 2. 10. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 할 무렵 망 소외 2에게 이 사건 토지의 관리를 위탁한 사실, 이에 망 소외 2는 이 사건 토지의 관리를 위하여 지적도에 이 사건 토지를 포함하여 인근에 있는 망 소외 1 소유의 토지를 빨간색 동그라미로 표시한 도면을 작성하여 보관하였고, 소외 3의 도움을 받아 이 사건 토지에 낙엽송을 심은 사실, 망 소외 2는 망 소외 1이 1992년 사망한 후에도 1996년경 자신이 사망할 때까지 위 도면을 보관하고 있었고, 그 후에는 소외 3이 위 도면을 보관한 사실, 망 소외 2와 소외 3은 이 사건 토지를 망 소외 1과 피고 소유의 토지이자 자신들의 관리 대상 토지로 인식하면서도 낙엽송에 대한 별다른 관리가 필요하지 않아 이 사건 토지에 관한 구체적인 관리행위를 할 필요가 없었던 사실, 이 사건 토지는 그 지목이 전으로 되어 있으나 그 실질은 임야인 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망 소외 2, 소외 3이 이 사건 토지의 등기부상 소유자로부터 관리를 위탁받아 지적도에 소유관계를 표시한 도면을 보관하면서 이 사건 토지에 낙엽송을 심고 이 사건 토지를 자신들의 관리 대상으로 인식한 행위는, 사회관념상 이 사건 토지를 사실적으로 지배한 행위로 평가할 수 있으므로, 망 소외 1과 피고가 망 소외 2와 소외 3을 통하여 이 사건 토지를 점유한 것으로 봄이 타당하다.

그런데도 원심이 이와 달리 판단하여 피고의 항변을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나서 사실을 잘못 인정하거나, 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)