조상땅찾기

조상땅 찾기 소송의 기판력

[판시사항]

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 규정된 '제3자'의 범위

[2] 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계에 있는 경우, 전소의 기판력이 후소에 미치는지 여부(적극) 및 이 때에는 '전소에서 확정된 법률관계'의 의미 

●조선도 권15 횡성.홍천.평창.춘천.정선.원주.영월.양양.강릉●

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【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제216조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결
[2] 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495)
대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결(공2006상, 169)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 열린상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사

【원심판결】 대구지법 2008. 3. 27. 선고 2007나17886 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

◈조선도 20 무장.옥과.안의.창녕.영산.산청.순창.고창.흥덕.곡성.삼가.청도.밀양.합천.남원.장성.정읍.운봉.초계.언양.영광.담양.함양.현풍.울산◈

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 상고이유로 이 사건 건물이 소외 1 소유라는 이유로 소외 1에 대하여 그 대지의 소유자인 피고에게 1997. 4. 1.부터 점유종료일까지 지료상당의 부당이득금 지급을 명한 대구지방법원 경주지원 2001. 4. 20. 선고 2001가합123 판결(이하 ‘제1전소’라고 한다)이 선고되어 확정된 이후 이 사건 건물이 소외 1과 원고 및 선정자들(이하 원고와 선정자들을 함께 지칭할 때에는 ‘원고 등’이라고 한다)에게 각 상속지분 비율로 상속되었다는 이유로 원고 등에 대하여 그 상속지분에 따라 피고에게 1997. 4. 1.부터 2001. 2. 7.까지 사이의 지료 상당의 부당이득금 지급을 명하는 대구고등법원 2003. 7. 10. 선고 2003나1039 판결(이하 ‘제2전소’라고 한다)이 선고되어 확정되고 원고 등은 그에 따른 금원을 피고에게 모두 변제함으로써 제1전소 판결 중 제2전소 판결에 따라 원고 등이 변제한 부분은 그 효력을 상실하였으므로, 제1전소 판결에 기한 이 사건 강제집행은 이 사건 건물 중 원고 등의 상속지분에 대하여는 허용되어서는 안된다고 주장한다.

그러나 이와 같이 제1전소 판결에 따라 확정된 채무액의 일부가 변제되었다는 사정은 그 판결의 채무자인 소외 1이 민사집행법 제44조의 청구에 관한 이의의 소로 주장할 사유이지 원고 등이 제3자이의의 소로 주장할 사유는 아니므로, 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

◆탁지부 양지국 기수 오규영의 임명장(1904)◆

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 등을 상대로 한 제2전소를 통하여 이 사건 건물이 소외 1 단독명의로 소유권보존등기되어 있지만 사실은 소외 1과 원고 등의 공유임을 이미 알고 있었으며, 당시 피고는 대지의 소유자로서 원고 등으로부터 제2전소 판결에 따른 지료를 지급받은 사실이 있음에도 이 사건 소에서 위 건물이 소외 1의 소유라고 주장하면서 제1전소 판결에 기하여 강제경매신청을 한 것은 반사회적 법률행위에 해당하여 위 강제경매신청은 무효라는 원고의 주장에 대하여, 그러한 사실만으로 피고의 강제경매신청이 반사회적 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.

그 밖에도 원고는 피고가 소외 1에 대한 제1전소 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 대하여 강제경매를 신청한 행위는 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

♥한지부책식 토지(임야)대장♥

3. 상고이유 제3점에 대하여

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 부동산에 관한 물권을 명의신탁한 자가 위 법 시행일로부터 1년의 기간(이하 ‘유예기간’이라고 한다)이내에 실명등기를 하지 아니하거나 또는 위 법 시행전 또는 유예기간중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하는 경우, 위 법이 정하고 있는 예외 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 유예기간이나 확정판결이 있은 날부터 1년의 기간이 경과한 날 이후부터 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나( 위 법 제4조 제1항, 제2항 본문, 제11조 제1항 본문, 제4항, 제12조 제1항), 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하는바( 위 법 제4조 제3항), 여기서의 ‘제3자’라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자를 말하고, 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함되며, 제3자의 선의·악의를 묻지 않는다 ( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 등 참조).

◆경계점좌표등록부(서울특별시 마포구 아현동)◆

기록에 의하면, 원고 등과 소외 1의 아버지인 소외 2는 이 사건 대지상에 이 사건 건물과 사건외 건물(같은 대지상의 평가건 공장 1동)을 건축하고, 이 사건 대지와 이 사건 건물, 사건외 건물을 소외 1에게 명의신탁하였는데 소외 1은 이 사건 건물에 관하여 1992. 5. 29. 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 대지와 사건외 건물은 피고가 1997. 3. 31. 경락받아 관리하다가 2001. 3. 26. 타인에게 소유권을 이전한 사실, 한편 소외 2와 그의 처가 사망한 이후 원고 등은 소외 1을 상대로 대구지방법원 경주지원 95가합4056호로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1996. 7. 11. 위 법원에서 “ 소외 1은 원고 등에게 이 사건 건물 및 사건외 건물 중 원심 별지 제3목록 기재 지분에 관하여 1995. 9. 12. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결을 받았고, 위 판결은 1996. 8. 4. 확정된 사실, 그러나 원고 등은 위 확정판결이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 사실, 그 후 피고는 소외 1에 대한 제1전소 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 경주지원 2001타경9096호로 강제경매신청을 하였고, 위 법원은 2001. 9. 11. 위 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 한 사실을 알 수 있고, 원고 등과 소외 1 사이의 명의신탁약정 및 등기는 부동산실명법에 따라 무효가 되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 피고는 위와 같은 명의신탁사실을 알았다고 하더라도(즉 악의의 제3자라고 하더라도) 명의수탁자인 소외 1이 소유자임을 기초로 그의 명의로 소유권보존등기되어 있는 이 사건 건물에 대하여 강제경매개시결정을 받은 압류채권자로서 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당하므로, 피고에 대하여는 이 사건 명의신탁약정 및 등기가 무효임을 대항할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.

♠경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)♠

4. 상고이유 제4점에 대하여

전에 제기된 소(이하 ‘전소’라 한다)와 후에 제기된 소(이하 ‘후소’라 한다)의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순관계에 있다면 전소 판결의 기판력이 후소에 미치게 되어 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이지만, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로, 전소에서 확정된 법률관계란 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계를 의미하는 것이지 그 전제가 되는 법률관계까지 의미하는 것은 아니다( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 제1전소 및 제2전소의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부는 이 사건 제3자이의의 소의 소송물인 집행이의권의 존부와 다를 뿐 아니라, 위 전소 판결들의 기판력이 미치는 법률관계 즉 소송물로 주장된 법률관계는 피고의 소외 1 또는 원고 등에 대한 부당이득반환청구권의 존부이고 이 사건 건물의 소유권의 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 전소 판결들의 기판력이 미치지 아니하므로, 위 전소들의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 제3자이의의 소의 선결문제가 되거나 이 사건 제3자 이의의 소의 소송물인 집행이의권의 존부가 위 전소들의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부와 모순관계에 있다고 볼 수 없어서 위 전소 판결들의 기판력이 이 사건 제3자 이의의 소에 미친다고 할 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 건물이 소외 1 단독소유임을 주장하며 강제집행을 계속하는 것이 위 전소 판결들의 기판력에 저촉된다고 볼 수도 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

▩보안림편입 및 해제에 관한 건▩

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

(출처 : 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결 [제3자이의] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 등기명의인 표시변경

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다1859 판결

[원인무효로인한경정등기말소등기][미간행]

【판시사항】

등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기에 의하여 부동산 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있지 않은 경우, 진실한 소유자가 표시상의 소유명의인을 상대로 그 부기등기의 말소등기절차 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 청구를 하기 위하여 증명하여야 할 사항

민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)

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【참조조문】

민법 제214조, 부동산등기법 제65조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결(공1986, 21)
대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 종중 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 종중 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김창홍외 2인)

【원심판결】 서울고법 2007. 12. 7. 선고 2007나33592 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(다만, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 부동산의 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사로써 그 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 부기등기인 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있으므로( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 이와 같이 부동산의 등기명의인의 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하려는 자는 자신이 부동산의 원래의 등기명의인에 해당하는 자로서 진실한 소유자라는 사실을 증명하여야 한다.

원심은, 그 판시 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건 각 부동산이 원고의 소유라고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기 및 소유권이전등기 당시 원고가 등기신청을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리에 따라 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 비록 적절하지 아니한 부분이 있기는 하나 이 사건 각 부동산의 소유자로서 이 사건 소유권보존등기 및 이전등기의 등기신청인이 원고라는 주장을 배척한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 당사자의 확정, 입증책임의 분배 등에 관한 법리오해, 이 사건 각 부동산의 소유관계 및 등기신청인 등에 관한 채증법칙 위반, 이유모순 등의 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

(출처 : 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다1859 판결 [원인무효로인한경정등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 등기명의인 표시경정등기

대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결

[부동산명의인표시경정등기말소등][집33(3)민,135;공1986.1.1.(767),21]

【판시사항】

가. 사위의 방법으로 등기명의인표시경정등기를 함으로써 등기명의자가 소유자와 다르게 된 경우, 소유자의 등기명의인에 대한 등기말소청구의 가부

나. 당연무효의 체납처분에 기한 부동산압류등기의 민사소송에 의한 말소청구의 가부

■돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395)■

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【판결요지】

가. 현재 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자가 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대하여 그 소유권에 장애가 되는 각 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제권의 정당한 행사라 할 것이므로 원고가 그 명의로 소유권등기가 있던 소유자라면 허위로 동일인 증명을 얻어 피고명의로 표시경정등기를 하여 등기부 편제에 따라 현재의 신등기부에의 이기절차로서 피고명의의 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되어 있는 이상 명의자인 피고에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다.

나. 행정처분이 당연무효라면 이는 당초부터 행정행위로서 아무런 효력을 발생할 수 없으므로 그 처분의 무효는 누구라도 어디서 언제나 다툴 수 있다고 할 것이고, 법원 역시 그 행정처분에 구애받는 것이 아니어서 반드시 행정처분에서 그 무효확인을 받아야 되는 것이 아니라 할 것이므로 당연무효인 체납처분에 기한 압류집행의 제거를 구함은 소유권에 대한 장애배제를 청구하는 것으로 정당하다.

▲임야조사 측량무습(1)▲

【참조조문】

민법 제214조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 주재황, 강안희

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 안병수

【원심판결】 대구고등법원 1985.1.15. 선고 84나306 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결이 확정한 사실은 원고와 피고 1은 같은 중국인인 형제 사이인데 이 사건 부동산은 그 소유명의가 모두 원고 앞으로 등기되어 있는 것을 동생인 피고 1이 1976.1.22에 당시 대구 화교협회회장 소외 1로부터 자신이 마치 원고와 동일인인 것처럼 허위내용의 동일인 증명서를 발급받아 이를 첨부한 등기명의인 표시변경신청서를 그 점을 모르는 등기공무원에게 제출함으로써 위 주장과 같은 등기명의인 표시경정의 부기등기가 이루어졌고 이에 기하여 신등기부가 편제되면서 위 경정등기부분은 폐쇄됨에 따라 본건 부동산에 관하여 당초부터 원고와 동일인인 것으로 된 피고 1 명의의 소유권등기만이 남게 되었다는 것이다.

●서전도량형도●

2. 피고 1에 대한 부분

(1) 원심판결은 피고 1에 대한 원고 임의청구인 동 피고 명의의 본건 제1목록 부동산에 대한 대구지방법원 1963.7.30. 접수 제35498호 소유권이전등기 제2목록 부동산에 대한 동 법원 1963.8.2. 접수 제36060호 소유권보존등기(···각 신등기부상의 기재)의 각 말소절차이행과 위 부동산들에 관한 폐쇄등기부상의 동 법원 1976.1.22. 접수 제2556호의 명의표시경정등기의 말소 절차 이행 부분에 대하여 폐쇄등기는 말소등기의 경우와 달라서 그 폐쇄된 부분을 필요한 경우 등기공무원이 직권으로 이기할 수 있는 데 지나지 않을 뿐 그와 같은 폐쇄등기의 회복등기절차 이행의 의무가 있을 수 없고 따라서 가사 현재의 등기부상의 권리자가 실제 피고라고 할지라도 피고가 그 폐쇄등기부의 회복을 승낙한다 하여 그것이 회복될 수 있는 것도 아니라 할 것이므로 위 폐쇄등기부의 회복을 구하는 위 피고에 대한 청구부분은 그 주장 자체에 의하여 정당한 당사자에 대한 청구가 아님이 분명하다 할 것이고, 당사자표시 명의변경의 부기등기라는 것도 등기절차상 어디까지나 동일인이 그 표시의 잘못을 이유로 그 스스로 결정을 구하는 데 지나지 아니하여 따로 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없는 것이므로 그 경정등기에 잘못이 있다면 다시 그 자신이 다시 필요한 서면을 첨부하는 등으로 그 사유를 소명하여 표시상의 착오를 이유로 그 이름으로 재경정등기를 하거나 경정등기 자체를 말소할 수 있는 것이라 할 것이고, 비록 사실상은 우연히 그와 같은 경정된 이름의 별도의 사람이 존재한다 하여도 그 등기는 어디까지나 종전 소유자를 표시하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 앞서 본 바와 같은 방법으로 부동산에 관한 등기명의인 표시경정등기가 되었다 하여 그것으로서 위 피고에게로의 권리변동의 효력이 생기는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 위 피고가 등기에 이해관계 있는 등기의무자가 된다고 할 수 없을 것이고, 결국 위 등기는 여전히 원고 이름으로 있는 것으로 보아야 할 것이니 이와 같은 경우 별개의 인격인 피고를 상대로 하여 그와 같은 경정등기를 함으로써 이루어진 그 이름의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 위와 같은 당사자표시 경정등기를 말소함에 있어서 피고의 승낙이 필요한 것도 아닐 뿐더러 가사 그 승낙이 있다 하여도 그 때문에 그 이름 앞으로 된 소유권이전 및 보존등기나 처음 경정등기가 경정 또는 말소되는 것도 아니라 할 것이므로 위 피고에 대하여 이를 구하는 위 소 또한 모두 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라 할 것이어서 결국 위 피고에 대한 소는 모두 각하를 면할 수 없다 할 것이라고 판시하였다.

♣대한제국지도 동판본. 현공렴. 1908년.  103.5*75.3  윤형두 소장♣

(2) 폐쇄된 등기부의 기재상황은 현재의 권리관계를 표상하는 것이 아닌 만큼 그 말소청구를 구할 수 없는 것이므로( 당원 1979.9.25. 선고 78다1089 판결 및 1980.1.15. 선고 79다1949 판결각 참조) 원고의 청구 중 폐쇄등기부상의 명의표시경정등기의 말소절차이행을 구하는 부분은 부적법하다 하여 각하한 점에는 이론이 없다.

그러나 현재 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터 잡아 표시상의 소유명의자를 상대하여 그 소유권에 장애가 되는 이전등기 및 보존등기의 각 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제권의 정당한 행사라 할 것이다.

원심이 확정한 바와 같이 원고가 본건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권등기가 있던 소유자라면 허위로 동일인 증명을 얻어 피고명의로 표시경정등기를 하여 등기부의 편제에 따라 현재의 신등기부에의 이기절차로서 피고명의의 소유권이전등기 및 보존등기가 기재되어 있는 이상 명의자인 피고에 대하여 원고는 그 소유권이전등기 및 보존등기말소의 의사표시를 구하는 소송을 제기할 수 있음은 자명한 이치라 할 것이다. 사리가 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 피고는 당사자적격이 없다고 한 원심의 조치는 소유권 및 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 피고 대한민국에 대한 부분

(1) 원심판결은 이 사건 부동산에 관하여 피고 1이 그와 같은 허위의 동일인 증명에 의하여 등기명의인 표시경정등기를 함으로써 마치 그것이 동 피고의 소유인 것처럼 등기되었으나 실제는 원고의 소유로 보아야 한다 할 것임은 앞서 보아 같으나 한편 뒤에서 보는 바와 같이 당초 원고로부터 사업체를 이어 받아 피고 1이 그와 같은 표시경정등기를 한 다음 이 사건 부동산에서 각종 영업을 해왔던 것은 사실이며 그에 따른 소득에 관련한 체납처분이라면 원고로서도 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 그보다도 행정처분인 국세징수법에 의한 체납처분으로써 그와 같은 압류기입등기가 된 것이라면 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되거나 무효확인이 되지 않는 한 민사법원에서는 이에 기속되는 것이라 할 것이고, 설사 그 처분에 당연무효 사유가 있는 것으로 볼 여지가 있다 하여도 그러한 경우 민사법원이 판단함에 있어서 그와 같은 당연무효의 처분에 구속되지 않는 것은 별론으로 하고 이 법원에서 그러한 사유를 들어 바로 그 처분 자체를 제거하는 처분을 명할 수는 없는 것일 뿐 아니라 위 압류기입의 전제가 된 행정처분 자체를 취소하는 방법에 의하지 아니하고 그것을 그대로 둔 채 그 집행인 압류의 기재만의 말소를 명할 수도 없다 할 것이므로 위 피고에 대한 청구는 어느 모로 보더라도 위 피고의 본안전항변과 같이 재판권이 없는 법원에 대한 부적법한 청구로서 원고의 피고 대한민국에 대한 소 또한 역시 각하되어야 할 것이다라고 판시하였다.

원심판결에서 본 바와 같이 원고의 본건 소는 피고 1에 대한 체납처분 그 자체의 취소를 구하는 것이 아니라 그 체납처분으로 한 본건 부동산에 대한 압류등기의 말소를 구하고 있음이 분명하므로 그 청구가 이유 없다면 본안판결로써 청구를 기각할 것이지 마치 본건 소송을 행정처분의 취소를 구하는 것인 양 오해하여 원심법원에 재판권이 없다고 판시하였음은 원고의 청구를 잘못 이해하고 또 재판권에 관한 법리를 오해한 처사라고 아니할 수 없다.

그리고 원고의 승낙 아래 피고 1이 본건 부동산에서 각종 영업을 하였다 하여 그 사업소득에 관한 체납처분에 대하여 원고가 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다는 원판시 대목도 이해할 수 없다.

피고 1이 본건 부동산에서 각종 사업을 하였다 하여도 그 사업소득에 따른 각종 조세에 대하여 그 부동산 소유자인 원고가 위 사업소득에 대한 조세를 부담하여야 할 근거의 명시도 없이 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다 함은 그 판시이유를 제대로 갖추었다고 할 수 없다.

다음으로 행정처분이 당연무효라면 그는 당초부터 행정행위로서 아무런 효력을 발생할 수 없으므로 그 처분의 무효는 누구라도 어디서 언제나 다툴 수 있다고 할 것이고, 법원 역시 그 행정처분에 구애받는 것이 아니니 반드시 행정소송에서 그 무효확인을 받아야 되는 것이 아니라고 해석된다. 위 피고 1에 대한 체납처분으로 원고 소유의 본건 부동산에 대하여 한 압류처분은 당연무효라 할 것이므로 원고는 그 압류집행의 제거를 구함은 소유권에 대한 장애배제를 청구하는 것으로 정당하다고 할 것이다.

4. 피고 동아제분주식회사 및 피고 신한제분주식회사에 대한 부분

원심판결은 원고는 당초 이 사건 부동산을 매수하여 그 곳에서 칠성제면공장을 경영하여 오다가 1967.1.경에 건강이 좋지 못하여 그 경영을 동생인 위 피고 1에게 맡긴 후 자기는 위 피고 1로부터 경제적 도움을 받아 생활해 오는 대신 위 공장의 경영에 관하여 일체 관여하지 아니하였으며 이 사건 부동산이 원고명의로 되어 있는 동안에도 위 피고 1은 원고의 승낙을 받아 여러 차례에 걸쳐 그가 채무자로 되어 이 사건 부동산을 담보로 제공한 바 있었던 사실 및 위 피고 1이 동일한 증명을 받을 당시 이를 발급한 위 대구화교협회장 소외 1은 화교들의 가족관계도 잘 파악하고 있어 결코 원고의 의사를 무시하고 위 동일인 증명을 발급하기란 거의 불가능할 것이고 또 1981.3. 경부터는 위 피고 1이 규모가 작지 않은 위 제분공장 전부를 소외 2에게 임대하고 보증금을 제외하고도 매월 1,500,000원씩의 월 임대료를 받으면서 자신은 대구상회라는 상호로 밀가루도매상을 경영하였는데 원고는 이러한 사정을 잘 알거나 알 수 있었을 처지였음에도 불구하고 동생인 위 피고 1로부터 월 돈 100,000원 내지 500,000원의 경제적 보조로 만족한 채 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 원고와 위 피고 1들은 우애가 두터운 사이로서 결코 위 피고 1이 그의 형인 원고의 재산을 그 몰래 편취할 위치에 있지는 않았던 것으로 보여지고, 원고 역시 그의 동생을 생각하여 위 피고 1의 이혼한 전처 소외 3이 이 사건 부동산에 관하여 월 임대료를 받아 생활비로 쓰게끔 허용까지 한 사실 등을 인정할 수 있다하고 위 인정사실에 비추어 보면, 원고는 적어도 피고 1이 그 앞으로 위 인정 경정등기를 한 이후부터는 위 피고에게 이 사건 부동산의 관리나 수익 전부를 맡기고 또 그것을 담보로 제공하는 것도 허용한 것이라 쉽게 추리할 수 있는 바이므로 원고는 위 피고 1이 피고 동아제분주식회사나 피고 신한제분주식회사에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 위와 같이 근저당권설정등기를 하는 것도 사전에 승낙하였거나 적어도 사후에 승인하였던 것으로 보지 않을 수 없다고 하겠다 하여 위 각 근저당권설정등기는 소유자인 원고의 의사에 따른 것으로 비록 절차상의 하자는 있다 할지라도 피고들 주장과 같이 그 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 것이라 설시하여 원고의 동 피고들에 대한 근저당권설정등기의 각 말소절차이행 청구를 배척하였다.

민사소송에 있어서는 어떠한 구체적 사실을 확정하고 그 확정된 사실에 대한 법적인 판단을 하여 청구의 당부를 가리는 것이다.

기록과 원심판결을 대조하건대 위 원판시 인정사실을 미루어 보아도 위 명의인표시 정정사실을 모르고 있던 원고가 본건 부동산에 대한 소유자명의를 경정하여 이를 타에 담보제공하는 피고 1의 행위를 허용하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고회사들에의 근저당권설정을 사전에 승낙하였거나 사후에 승인하였다 함은 원판시의 표현대로 추리에 지나지 아니함으로 이는 다툼이 있는 점에 대한 증거에 의한 사실인정이라고는 볼 수 없는 바이니 여기에는 증거 없이 사실을 단정한 위법이 있다는 비난을 받아 마땅하다고 하겠다.

5. 결론

위 설시와 같이 원심판결에 있는 위 법들은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 판결파기사유에 해당된다고 할 것이므로 이 점들을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 대법관 이일규는 해외여행으로 서명못함.

(출처 : 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결 [부동산명의인표시경정등기말소등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 소유권확인청구 인격의 동일성

대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다230815 판결

[소유권이전등기][공2016하,1787]

【판시사항】

토지에 관하여 등기가 되어 있고 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 않으나 인격의 동일성이 인정되는 경우, 등기명의인 표시경정등기가 가능한지 여부(적극) 및 이때 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 미등기 토지에 대한 토지대장이나 임야대장의 소유자에 관한 기재에 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 그 밖에 국가가 등기 또는 등록된 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다.

한편 등기명의인의 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에 명의인으로 기재되어 있는 사람의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다.

따라서 토지에 관하여 등기가 되어 있는 경우에, 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니하더라도 인격의 동일성이 인정된다면 등기명의인의 표시경정등기가 가능하며, 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 없다.

◆지적보고접수증(1910년)◆

【참조조문】

민사소송법 제250조, 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항, 제48조 제1항 제5호, 제2항

【참조판례】

대법원 1995. 6. 13. 선고 94다36360 판결(공1995하, 2389)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506)
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결(공2010하, 2252)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구지법 2015. 7. 23. 선고 2015나300385 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 미등기 토지에 대한 토지대장이나 임야대장의 소유자에 관한 기재에 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 그 밖에 국가가 등기 또는 등록된 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결 등 참조).

한편 등기명의인의 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 사람의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 참조).

따라서 토지에 관하여 등기가 되어 있는 경우에, 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정된다면 등기명의인의 표시경정등기가 가능하며(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다36360 판결 참조), 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 없다.

■경상남도 하동면 주중리 결수연명부 표지■

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 1970. 6. 13. 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것)에 의하여 경북 고령군 (주소 1 생략) 임야 57,172㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1,324분의 15 지분(이하 ‘이 사건 임야 지분’이라 한다)에 관하여 1968. 7. 3. 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고의 한자 성명 및 주민등록번호는 “○○○, 581127-1******”이며, 본적지는 “고령군 (주소 2 생략)”이다.

다. 그런데 이 사건 임야의 등기부에는 이 사건 임야 지분에 관한 소유자의 주소가 원고의 본적지로 기재되어 있는 한편, 그 성명은 실제와 달리 “△△△”으로 잘못 기재되어 있다.

또한 이 사건 임야의 임야대장에 첨부된 공유지연명부에도 이 사건 임야 지분에 관한 소유자의 주소가 원고의 본적지로 기재되어 있는 한편, 그 성명과 주민등록번호는 실제와 달리 “□□□, 190205-1******”로 잘못 기재되어 있다.

3. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 임야 지분에 관한 등기명의자로 임야대장에 기재되어 있는 “◇◇◇(□□□), 190205-1******”은 존재하지 아니하는 사람으로서 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에 해당한다고 인정하여, 원고가 이 사건 임야 지분에 관하여 피고를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 인정하는 한편, (2) 이 사건 임야의 등기부 및 임야대장상 “◇◇◇”는 원고라고 봄이 타당하므로, 이 사건 임야 지분은 원고의 소유라고 판단하였다.

♠조선도 권21 광양/낙안/보성/순천/장흥/흥양♠

4. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 살펴보면, 확인의 이익을 인정한 원심의 판단은 아래와 같은 사유로 수긍하기 어렵다.

가. (1) 원심은 이 사건 임야 지분에 관하여 등기부에 기재된 “◇◇◇(△△△)” 및 임야대장에 기재된 “◇◇◇(□□□)”가 실재하지 아니하는 사람으로서 권리추정력이 인정되지 아니한다고 인정하면서도, 한편으로는 그 명의자가 원고라고 봄이 타당하다고 판시하고 있는데, 이는 서로 모순된다.

(2) 만약 원심 지적과 같이 이 사건 임야 지분에 관한 등기부상 명의인이 실재하지 아니하는 사람으로서 그 이전등기에 관하여 권리추정력이 인정되지 아니한다면, 이는 그 이전등기가 허무인 앞으로 이루어진 불실등기라는 취지로서 결국 원인 무효의 등기라고 보아야 한다. 그런데 이러한 허무인 명의의 불실등기는 말소되어야 하며(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결 참조), 그 원인 무효의 등기에 의하여 원고가 소유권을 취득할 수 없다.

그렇지만 원심의 결론은 이 사건 임야 지분에 관한 이전등기에 의하여 원고가 소유권을 취득하였다는 것이므로, 결국 위와 같은 원심 판시의 실질적인 취지는 이 사건 임야 지분에 관하여 이전등기를 마친 실제 권리자는 원고로서 그 이전등기는 유효하고, 다만 등기부에 그 한자 이름의 일부가 잘못 기재되었음을 표현한 것으로 보인다.

(3) 그런데 이와 같이 이 사건 임야의 등기부상 명의인 “◇◇◇(△△△)”가 원고와 동일인이며 다만 등기 과정에서 등기부에 잘못 표시된 것에 불과하다면, 그 명의인의 한자 성명 일부나 주민등록번호가 원고와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되므로 원고의 실제 성명과 주민등록번호에 의한 등기명의인 표시경정등기가 가능하다. 결국 원고는 단독으로 그 등기명의인 표시경정등기 신청을 할 수 있으며(부동산등기법 제23조 제6항), 이와 별도로 소유권의 확인을 구할 필요가 없다.

나. 또한 지적공부는 등기된 토지에 관한 한 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것이 아니므로, 토지등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에는 먼저 진정한 소유자의 신청에 의한 등기명의인표시의 경정등기가 이루어져야 하고, 그 다음에 경정등기가 이루어진 등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 의하여 지적공부의 토지소유자에 관한 등록사항 정정이 이루어져야 한다(측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제84조 제4항 본문, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다37910 판결 등 참조).

따라서 이 사건 임야 지분에 관하여 임야대장에 기재된 소유자의 한자 성명 일부와 주민등록번호가 원고와 다르다고 하더라도, 이는 등기명의인 경정등기를 통하여 정정되어야 하며, 이와 달리 임야대장 표시에 관한 사정을 가지고 그 소유권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다.

다. 그리고 기록상 이 사건 임야 지분에 관하여 피고가 원고의 소유를 부인하면서 계속 국유라고 주장하는 등의 원고가 피고를 상대로 그 소유권확인을 구하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하다.

라. 결국 이 사건 소는 이 사건 임야 지분에 관한 원고의 권리 또는 법률상 지위의 불안·위험을 제거하는 데에 가장 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다고 봄이 타당하다.

5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유를 들어 확인의 이익이 있다고 잘못 판단하고, 이를 다투는 피고의 본안전항변을 배척하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

(출처 : 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다230815 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 임야특별조치법 등기의 추정력

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다295677 판결

[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 마친 등기의 추정력 및 여기서 허위의 보증서나 확인서의 의미 / 권리취득의 원인인 매수일자가 원소유자 또는 전(전) 등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있거나 보증서나 확인서상 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리상태에 대해서만 기재되어 있다는 사정만으로 위 등기의 적법 추정력이 깨지는지 여부(소극)

[2] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 하였다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨지는지 여부(소극)

♣경자년 양전법 중 양전가(1900년)♣

http://www.findarea.co.kr

【참조조문】

[1] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조 [2] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413)
대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결(공2002상, 129)
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다78739 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 곽덕환)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 대구지법 2018. 11. 15. 선고 2018나300751 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

◐조선도 권21 창원/남평/광주/기장/나주/동래/양산/김해/웅천/함평/무안/동복/창평◑

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 1917. 10. 19. 소외 1이 사정받은 후 그 사망 후인 1943. 3. 23. 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 소외 2 사망 후인 1970. 10. 26. 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정되었다가 그 후 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 소외 3과 소외 4 명의로 각 1/2 지분씩 1954. 5. 9. 매매를 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 대한 소외 3의 지분은 그 사망 후에 상속인들 명의로 지분이전등기가 마쳐졌다가 현재 7/20 지분에 관하여는 피고 1 명의로, 3/20 지분에 관하여는 피고 2 명의로 각 지분이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 피고들이 이 사건 소유권이전등기의 등기원인과 다른 취득원인으로 소외 3이 소외 1과 소외 2의 재산을 상속하였거나 민법 제1008조의3에 기하여 제사를 주재하는 자로서 묘토인 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하나, 소외 3에 대한 법률상 입양절차가 없어 상속의 효력이 발생하지 아니하였고 이 사건 부동산이 묘토인 농지에 해당하다고 보기도 어려우므로 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌고, 따라서 피고들은 소외 1과 소외 2의 사망에 따라 그 재산을 상속한 소외 5, 소외 6의 상속인들인 원고들에게 그 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

특별조치법에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기되지 않았다는 증명이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨지지 않으며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻한다. 그리고 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리변동 과정과 일치하지 아니하는 등기를 허용하는 것임에 비추어 권리취득의 원인인 매수일자가 원소유자 또는 전(전)등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있거나, 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나, 보증서에 구체적 권리변동사유의 기재가 생략되고 현재의 권리상태에 대해서만 기재되어 있더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법 추정력이 깨진다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 등 참조). 또한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨진다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다78739 판결 등 참조).

♥토지조사사업성과로 작성한 지형도♥

3. 기록에 의하면, 피고들은 제1심과 원심에서, ‘소외 2 사망 이후 소외 5의 자녀인 소외 7과 소외 6의 자녀인 원고 2, 원고 3이 이 사건 부동산은 소외 3이 소외 1, 소외 2로부터 상속받은 재산임을 인정하였고, 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마치는 데 대해서도 동의하였다’고 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 5와 소외 6 또는 그 상속인들의 동의가 있었다는 피고들의 주장이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되지 아니한 이상, 원심이 판시한 바와 같은 사정들만으로는 소외 3 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 근거가 된 보증서나 확인서가 허위라거나 그 등기의 추정력이 깨진다고 단정할 수 없다.

그럼에도 원심은 소외 5와 소외 6 또는 그 상속인들의 동의가 있었는지 여부에 대하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 소외 3 명의의 이 사건 소유권이전등기의 추정력이 깨어졌다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력 또는 허위의 보증서나 확인서에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

(출처 : 대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다295677 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 원인무효, 지세명기장, 농지개혁

대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결

[소유권보존등기말소등기][공2008하,1540]

【판시사항】

[1] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기이면 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소 청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 농지 소유자가 구 농지개혁법 시행 전에 그 농지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니한 경우, 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 사실에 권리변동의 추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것이 가능한지 여부(적극)

◈한양도성도 필사본 1770년. 128.7*103.2  호암미술관◈

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【판결요지】

[1] 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 그 말소를 구하는 사람이 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 말소 청구를 인용할 수 없다.

[2] 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 전에 그 토지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로, 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다.

[3] 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로, 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다.

●죽제권척제작●

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제288조 [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제5조, 제6조, 민법 제186조, 부동산등기법 제130조 [3] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제202조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)
[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결(공1989, 900)
대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결(공1994하, 3244)
[3] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결(공1989, 1291)
대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결(공1994상, 706)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결(공1995하, 3370)
대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결
대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임은석)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2008. 4. 23. 선고 2007나72047 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

                 ▩중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종헌 궁내차관관저원도(1908년)▩

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 토지의 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 농지개혁법 시행 이전에 그 토지를 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001다76311 판결 참조), 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다. 그리고 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결 참조), 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정 절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결 참조), 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조).

원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고의 조부인 망 소외 1이 대정 3년(1914년)에 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평을 사정받은 사실, 위 소외 1은 1959. 2. 20. 사망하여 그의 아들인 망 소외 2가 단독으로 재산상속을 하였고, 망 소외 2는 1991. 7. 31. 사망하여 처인 소외 3, 자녀인 원고, 소외 4, 소외 5가 재산상속을 하였는데 원고 외의 나머지 상속인들은 위 토지에 대한 재산상속을 포기하는 것으로 상속재산분할협의를 한 사실, 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평으로부터 1950. 4. 20. 분할된 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평에서 다시 1958. 12. 30. 분할된 이가팔리 (지번 3 생략) 전 609평(2,013㎡)에 관하여 1980. 2. 9. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제980호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에서 1968. 9. 30. 각 분할된 동교동 (지번 2 생략) 대 533㎡와 동교동 (지번 3 생략) 전 264㎡에 관하여는 1978. 7. 24. 같은 등기소 접수 제5047호와 제5048호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 분할 전 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 및 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 대한 각 지세명기장에는 소외 6이 대정 7년(1918년) 1월 19일 소외 1로부터 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평을 매입하였다가 대정 11년(1922년) 7월 15일 소외 7에게 매도하였고, 소외 8이 소화 19년(1944) 3월 21일 소외 9로부터 위 토지를 매입한 것으로 기재되어 있고, 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장에는 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전의 소유자로 소외 8이 기재되어 있고 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평 중 500평이 소외 10에게 분배되고 나머지 4,182평은 위 농지 소재지인 포천시 소흘읍 이가팔리에 주소를 둔 소외 8의 자경농지로 인정된 사실, 분할 전 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에 대한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장, 구 등기부등본에는 위 동교동 (지번 1 생략) 전의 소유자로 서울에 주소를 둔 소외 11이 기재되어 있고 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평 중 1957. 8. 7. 위 소외 11의 손자인 소외 12 명의로 소유권보존등기된 위 동교동 (지번 5 생략) 내지 동교동 (지번 4 생략) 각 대지 합계 1,070평을 제외한 300평이 소외 13에게 분배된 사실(다만, 지번은 위 동교동 (지번 2 생략) 전으로 분류되어 분배됨)을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 분할 전 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평과 분할 전 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평의 사정명의인인 소외 1은 농지인 위 토지 전부를 농지개혁법 시행 이전에 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니함으로써 그 농지에 대한 소유권을 상실하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 재산상속인인 원고는 위 각 토지에서 분할된 위 소흘읍 이가팔리 (지번 3 생략) 전 및 위 동교동 (지번 2 생략) , 동교동 (지번 3 생략)에 대한 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

(출처 : 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 [소유권보존등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 주위적 공동소송, 예비적 공동소송 

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결
[소유권말소등기][미간행]




【판시사항】



[1] 예비적·선택적 공동소송에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미




[2] 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상




[3] 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우, 최종 명의인을 상대로 말소를 구하는 소송과 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송의 법적 성질(=통상 공동소송) 및 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력이 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여 미치는지 여부(소극)




[4] 갑이 주위적 청구로 을을 상대로 소유권이전등기를, 병을 상대로 소유권이전등기말소를 구하고, 예비적 청구로 을의 소유권이전등기의무 이행불능을 이유로 을, 정, 무를 상대로 손해배상을 구하였는데, 제1심이 병에 대한 청구만 기각하고 나머지 청구를 모두 인용하자 갑이 병에 대하여 항소를 제기한 사안에서, 을에 대한 소유권이전등기청구와 관련하여 을이 주위적 피고가 되고 정, 무가 예비적 피고가 되는 예비적 공동소송 관계에 있지만, 병에 대한 소유권이전등기 말소청구와 관련하여 병과 나머지 피고들은 통상 공동소송 관계에 있으므로, 갑이 병에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 병에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 나머지 피고들에 대한 제1심판결은 분리 확정되었다고 한 사례

♥전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)♥

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제70조 제1항 [2] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [3] 민사소송법 제65조, 제66조 [4] 민사소송법 제65조, 제66조, 제67조 제1항, 제2항, 제70조


【참조판례】

[1] 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정(공2007하, 1133)
[2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결
대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632)
[3] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368)
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결



【전 문】


 【원고, 상고인】 원고


【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 최성진 외 1인)


【원심판결】 서울고법 2008. 12. 12. 선고 2006나24584 판결



【주 문】

원심판결 중 피고 2, 3, 4에 대한 부분을 파기한다. 피고 2, 3에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 종료되었다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

■경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)■

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

가. 민사소송법 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다( 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조). 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조). 한편 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우 최종 명의인을 상대로 그 말소를 구하는 소송과 그 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상 공동소송이며, 이와 같은 통상 공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있으므로( 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조), 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고, 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여는 미치지 아니한다.

◆조선총독부 각종 규정.지침◆

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 이 사건 주위적 청구는 피고 2가 원고에게 교환계약이나 소유권이전등기청구권 양도에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도, 피고 1에게 위 토지를 매도하여 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 피고 2에게 소유권이전등기를, 피고 2를 대위하여 피고 1에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이다. 한편 이 사건 예비적 청구는 피고 2가 위 토지를 매도하여 원고에 대한 위 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 빠졌고, 피고 3, 4가 피고 2의 배임 행위에 적극 가담하여 공동불법행위가 성립한다고 주장하면서 피고 2, 3, 4에게 연대하여 손해배상을 구하는 것이다.

2) 제1심은 이 사건 청구 중 피고 1에 대한 청구를 기각하였으나 피고 2에 대한 주위적 청구와 피고 3, 4에 대한 청구를 모두 인용하였다. 원고만이 피고 1에 대하여 항소를 제기하였고, 피고 2, 3은 항소기간이 지난 후 항소장을 제출하였다.

3) 원심은 피고 2, 3, 4에 대한 청구도 항소심에 이심된 것으로 보아 이를 심리한 후 피고 4에 대한 청구를 인용한 제1심판결 부분만 유지하고, 피고 2, 3에 대한 청구를 기각하는 한편 피고 1에 대한 소를 각하하였다.

다. 이 사건 각 청구의 원인을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 손해배상청구는 소유권이전등기청구의 인용을 해제조건으로 손해배상청구에 대하여 심판을 구하는 청구의 예비적 병합이다. 한편 피고 3, 4에 대한 손해배상청구는 피고 2의 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨을 전제로 한 것이므로 피고 2에 대한 주위적 청구인 소유권이전등기청구와 법률상 양립할 수 없으나 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 피고 1에 대한 소유권이전등기말소청구 사이는 법률상 양립할 수 있다. 따라서 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 관련하여 피고 2가 주위적 피고가 되고, 피고 3, 4가 예비적 피고가 되는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송 관계에 있지만, 피고 1에 대한 소유권이전등기 말소청구와 관련하여 피고 1과 피고 2, 3, 4 사이는 통상 공동소송 관계에 있다고 할 것이다.

라. 그렇다면 피고 1은 나머지 피고들과 사이에 통상 공동소송 관계에 있고, 원고가 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분에 한하여 항소를 제기하였으므로 피고 1에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 된다. 나머지 피고들에 대한 제1심판결은 피고 2, 3에 대하여는 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대하여는 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 분리 확정되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 분리 확정된 피고 2, 3, 4에 대한 청구까지 항소심의 심판대상으로 보고, 심리·판단하였는바, 여기에는 통상 공동소송에서 항소로 인한 항소심 심판범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 것으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 피고 2, 3에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 종료되었음을 선언하는 한편 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

(출처 : 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 취득시효 소유권이전등기청구권

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결

[소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609]

【판시사항】

가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부

나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부

◈전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)◈

http://www.findarea.co.kr

【판결요지】

[다수의견]

가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

[반대의견]

가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

♣경상남도 울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년)♣

【참조조문】

가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807)
1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93)
1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기)
1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99)
1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬

【피고, 피상고인】 충청남도

【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다.

♠경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)♠

2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조).

그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다.

이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다.

3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다.

1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다.

그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.

즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다.

첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다.

원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다.

둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다.

의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.

현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다.

셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다.

다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다.

또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다.

그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다.

넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다.

취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다.

그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다.

3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다.

4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다.

대법원장   윤 관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

(출처 : 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 도로부지 철거.인도

[토지소유자가 공로(사실상 도로)의 철거.인도를 청구한 사건]
 

◇1. 공로와 형법상 일반교통방해죄의 관계, 2. 토지소유자가 공로의 철거․점유 이전․통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(적극)◇

♣경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충남 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)♣

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1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

■대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도■

2. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

 

☞ 이 사건 도로는 김천의 유서 깊은 사찰 ‘고광사’로 출입하는 사실상 도로의 일부로서, 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용된 ‘공로’에 해당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거․인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰 데도, 원심은 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거․인도 청구를 인용하였으나, 대법원은 파기환송하였음

▲민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)▲

조상땅 찾기 도로부지 주위토지통행권

2020다280326 주위토지통행권확인 (자) 상고기각

 

[인근 토지소유자가 공로(사실상 도로)의 토지소유자를 상대로 통행권 확인 및 통행방해 금지를 청구한 사건]

 

◇1. 공로에의 자유로운 통행을 방해받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(= 원칙적 적극), 2. 공로에의 자유로운 통행권과 주위토지통행권의 관계◇

♣수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♣

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1. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).

 

2. 민법 제219조는 주위토지통행권에 관하여 “어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 즉 주위토지통행권은 통행로가 없는 맹지를 공로와 연결하기 위하여 상린관계에서 인정되는 권리이다. 여기에서 공로란 사실상 일반 공중의 통행에 제공되는 도로를 말하고, 그 개설경위나 법령에 따라 정식으로 개설된 도로인지 여부를 가리지 않는다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 자유로운 통행이 보장된 공로에 해당하면, 공로에 이미 연결되어 있는 토지의 소유자에게 그 공로의 통행을 위하여 굳이 민법 제219조의 주위토지통행권을 인정할 필요는 없다.

♣경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)♣

 

☞ 이 사건 도로는 김천의 유서 깊은 사찰 ‘고광사’로 출입하는 사실상 도로의 일부로서, 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용된 ‘공로’에 해당함

 

☞ 이 사건 도로를 임의경매절차에서 매수하여 소유권을 취득한 피고가 원고의 통행을 방해하자, 원고가 통행권 확인 및 통행방해 금지를 청구한 사안에서, 원심은 원고에게 주위토지통행권이 인정된다는 이유로 청구를 인용하였음. 대법원은 이 사건 도로 자체가 공로이므로 이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권이 인정될 여지는 없으므로, 원심이 원고에게 이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고에게 이 사건 도로를 자유로이 통행할 수 있는 통행권이 있다고 보아 원고의 통행권 확인 및 통행방해 금지 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고의 항소를 기각한 결론은 정당하다고 보아 상고기각한 사례임

◈수선전도 필사본.  1892년경.  99.0*7-.0 연세대학교 박물관 소장◈