조상땅찾기

대법원 1996. 3. 22. 선고 93누19269 판결
[토지초과이득세부과처분취소][공1996.5.15.(10),1432]




【판시사항】



구 민법 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위를 인정하는 기준



【판결요지】



구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위는 호주상속인(개정 민법이 적용되는 경우에는 제사 주재자)을 기준으로 600평 이내의 농지를 의미하는 것이 아니라 봉사의 대상이 되는 분묘 매 1기당 600평 이내를 기준으로 정하여야 한다

◈임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◈

【참조조문】

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조( 현행 제1008조의3 참조), 토지초과이득세법 제5조 제1항 제2호, 토지초과이득세법시행령 제4조 제9호


【참조판례】

대법원 1994. 4. 26. 선고 92누19330 판결(공1994상, 1531)



【전 문】


【원고,피상고인】 원고 1 외 1인


【피고,상고인】 파주세무서장


【원심판결】 서울고법 1993. 7. 14. 선고 92구28756 판결



【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

⊙박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)⊙

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 토지초과이득세법 제5조 제1항 제2호, 동법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13198호로 개정된 것) 제4조 제9호가 토지초과이득세 비과세대상의 하나로 들고 있는 "민법에 의하여 호주승계인에게 승계되는 묘토"란 민법상 호주승계인이 승계할 수 있는 면적 범위 내의 묘토이면 족하다는 취지로 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.

논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위는 호주상속인(개정 민법이 적용되는 경우에는 제사 주재자)을 기준으로 600평 이내의 농지를 의미하는 것이 아니라 봉사의 대상이 되는 분묘 매 1기당 600평 이내를 기준으로 정하여야 한다 ( 대법원 1994. 4. 26. 선고 92누19330 판결 참조).

같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 위 규정에 관한 법리오해의 위법은 없다.

논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

●중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종현 궁내차관관저원도(1908년)●

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

(출처 : 대법원 1996. 3. 22. 선고 93누19269 판결 [토지초과이득세부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 수리조합 자주점유 추정

대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결
[소유권이전등기][미간행]




【판시사항】


[1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체 또는 공공기관이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)



[2] 한국농어촌공사의 전신인 갑 수리조합이 을 학교법인 소유의 토지에 저수지를 설치하였는데, 한국농어촌공사가 을 법인을 상대로 위 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 위 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 한국농어촌공사의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없는 점 등에 비추어, 한국농어촌공사의 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되었다고 한 사례

♥수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♥

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【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21)



【전 문】


【원고, 상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 박석순)


【피고, 피상고인】 학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재 외 2인)


【원심판결】 광주지법 2018. 4. 6. 선고 2017나61507 판결



【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

◆경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년)◆

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

다만 국가나 지방자치단체 또는 공공기관(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않아 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 참조).

◐경성급용산도(조선교통전도 별쇄본) 오프셋인쇄본. 1923년. 28.3*21.4 개인 소장◑

2. 원심은 제1심판결을 인용하여 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

가. 이 사건 토지는 1947. 6. 9. 피고의 전신인 재단법인 중앙학원 앞으로 소유권이전등기가 되었다가 1976. 1. 17. 피고 앞으로 조직변경을 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다. ○○제는 △△수리조합에 의하여 1954년 착공되어 1955년 준공되었다. 이 사건 토지는 ○○제의 수면 아래에 있거나 제방 일부를 이루고 있다.

나. 이 사건 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 원고의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없다. 원고는 1954년부터 1956년까지 피고로부터 이 사건 토지를 매수하여 ○○제를 설치하고 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고만 주장할 뿐 이 사건 토지의 취득절차를 밟았다는 점을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. ○○제에 관한 농업기반시설등록부에 이 사건 토지에 관한 용지매수비가 기재되어 있지 않다.

이러한 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다.

3. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유 또는 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

▩경상남도 김해군 도근망도▩

대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

(출처 : 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 일제시대 도로소송 자주점유

대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다241116 판결
[부당이득금][미간행]




【판시사항】


[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극) 및 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) / 국가나 지방자치단체가 취득시효 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도 자주점유의 추정이 번복되지 않는 경우



[2] 갑 소유의 토지가 분할되면서 일부가 도로 부지로 편입되어 국도의 도로 부지로 사용되고 있는 사안에서, 국가가 도로 부지로 사용되고 있는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 위 토지를 국가가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 위 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지의 처분ㆍ이용ㆍ권리행사 관계 등을 감안할 때 국가가 위 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크다고 할 것이므로, 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 보기는 어렵다고 한 사례

◀경상남도 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)▶

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【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결(공2014상, 915)
대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다32710 판결
대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결
대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다204786, 204793 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤봉근)


【피고, 상고인】 대한민국


【원심판결】 부산지법 2017. 5. 25. 선고 2016나53920 판결

◆한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)◆

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.


【이 유】

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적 사용ㆍ수익권을 포기하였다는 피고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관한 판단

가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 않은 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다32710 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다204786, 204793 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 토지에 관한 토지대장에 원고의 조부 소외 1이 소유명의자로 기재되어 있는 반면, 피고의 소유권 취득을 뒷받침하는 기재는 없는 점, 피고는 이 사건 토지를 1911년, 1917년, 1954년 또는 1966년경부터 점유하기 시작하였다고만 주장할 뿐 이 사건 토지에 관하여 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하는 점 등을 이유로, 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정은 깨어졌다고 보아 피고의 점유취득시효 주장을 배척하였다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

▲결수조사부▲

1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.

가) 원고의 조부가 사정받은 부산 기장군 (주소 생략) 답 180평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)이 1917. 11. 3.경 3필지로 분할되었고, 분할된 토지 중 이 사건 토지가 그 무렵 도로 부지로 편입된 이래 현재까지 국도 제7호선의 도로 부지로 제공되어 온 것으로 보인다.

나) 이 사건 토지 인근의 토지로서 역시 도로의 부지로 편입된 다른 토지들도 모두 이 사건 토지와 같은 무렵 분할되었고, 대부분 토지대장상 소유명의인이 피고로 되어 있으며 현재까지 변동되지 않은 채 그대로 남아 있다.

다) 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 3필지 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 2필지 토지는 1924. 4. 2. 원고의 부 소외 2에 의하여 제3자에게 처분되었으나, 처분된 2필지 토지 사이에 위치하고 이 사건 분할 전 토지의 면적 중 약 60%에 해당하는 이 사건 토지에 관하여는 아무런 처분이 이루어지지 않았다.

라) 원고는 이 사건 토지에 관하여 2015. 6. 11. 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤을 뿐, 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 토지를 도로로 사용하는 것에 대하여 약 60년간 이의를 제기하거나 보상을 요구하는 등 소유권을 주장한 사정은 드러나지 않는다.

마) 이 사건 토지에 관하여는 과세 내역이 존재하지 않는다.

                                                                      ▩경상남도 울산군 옥동 개황도(1912년)▩

2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 이 사건 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지의 처분ㆍ이용ㆍ권리행사 관계 등을 감안할 때 당시 피고가 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크다고 할 것이므로, 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 보기는 어렵다.

라. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단은 위에서 본 대법원판례의 해석에 반대되는 해석을 전제로 한 것이어서 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

(출처 : 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다241116 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 취득시효 도로부지 자주점유

대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결
[소유권이전등기][공2021상,504]




【판시사항】


[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(소극)



[2] 갑 은행의 자회사인 을 주식회사가 민자도로를 건설하여 운영하다가 그중 진입도로의 관리 업무를 병 지방자치단체에 이관하여 그 무렵부터 병 지방자치단체가 위 진입도로에 편입한 토지들을 점유하고 있고, 그 후 갑 은행이 을 회사에 대한 자백간주 승소판결을 받아 위 토지들에 대한 소유권이전등기를 마쳤는데, 병 지방자치단체가 갑 은행을 상대로 위 토지들에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구한 사안에서, 위 토지들에 관한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 깨어졌다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】


[1] 국가나 지방자치단체가 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다.




[2] 갑 은행의 자회사인 을 주식회사가 민자도로를 건설하여 운영하다가 그중 진입도로의 관리 업무를 병 지방자치단체에 이관하여 그 무렵부터 병 지방자치단체가 위 진입도로에 편입한 토지들을 점유하고 있고, 그 후 갑 은행이 을 회사에 대한 자백간주 승소판결을 받아 위 토지들에 대한 소유권이전등기를 마쳤는데, 병 지방자치단체가 갑 은행을 상대로 위 토지들에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구한 사안에서, 비록 병 지방자치단체가 위 토지들을 을 회사로부터 기부채납받았다는 점에 관한 근거 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 병 지방자치단체가 위 토지들을 점유할 당시 구체적인 내용은 다소 불분명하지만 을 회사가 병 지방자치단체에 위 토지들의 소유권을 양도하였을 가능성이 충분히 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 토지들에 대한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 보기 어려운데도, 위 토지들에 관한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하여 점유취득시효 완성 주장을 배척한 원심판단에는 자주점유 추정과 번복에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◈경성부관내도(경성부관내제학교분포도 별쇄본) 오프셋인쇄본 1931년 28.5*18.0◈

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【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결(공2014상, 915)
대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결



【전 문】


【원고, 상고인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인)


【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인)


【원심판결】부산고법 2019. 10. 30. 선고 2019나51607 판결



【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.


【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 한국신탁은행은 1976. 8. 2. 주식회사 서울은행과, 2002. 12. 2. 주식회사 하나은행과, 2015. 9. 1. 주식회사 외환은행과 각각 합병을 하여 피고가 되었다(이하 합병 전후를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다). 피고는 1969. 2. 28. 사회간접자본시설의 관리ㆍ운영 등을 목적으로 하여 자회사인 한신부동산 주식회사(이하 ‘한신부동산’이라 한다)를 설립하였다.

나. 한신부동산은 1969. 6. 19. 건설부장관으로부터 구 유료도로법(1970. 1. 1. 법률 제2189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유료도로법’이라 한다) 제12조에 따라 울산ㆍ언양 간 유료고속도로 신설 허가를 받고, 그 무렵 위 고속도로 신설 공사를 착공하여 1969. 12. 29. 사용승인을 받았다(이하 위 고속도로를 ‘이 사건 민자도로’라 한다).

다. 이 사건 민자도로 15.746km는 언양IC부터 울산시 신복로터리까지 14.341km 유료도로 구간(이하 ‘울산고속도로’라 한다)과 위 신복로터리부터 울산시 옥현사거리까지 1.405km 진입도로 구간(이하 ‘이 사건 진입도로’라 한다)으로 이루어져 있다.

라. 한신부동산은 이 사건 진입도로에 편입된 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하여 1969. 12.경부터 1970. 7.경까지 사이에 그 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이후 원고는 1975. 2. 19.경 한신부동산으로부터 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관받고 그 무렵부터 이 사건 각 토지를 점유해 오고 있다.

바. 피고는 한신부동산을 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 1974. 11. 9.자 승계계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1997. 6. 10. 자백간주 승소판결을 받고(서울지방법원 97가합23377 판결), 1997. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 원고는 2018. 4. 2. 주위적으로는 이 사건 각 토지를 기부채납받았다는 이유로, 예비적으로는 이 사건 각 토지에 관한 원고의 점유취득시효가 완성되었다는 이유로, 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 주위적 청구 관련 상고이유에 관한 판단

원심은 제1심판결을 인용하여, 피고와 한국도로공사 등 사이에 피고가 원고에게 이 사건 진입도로의 부지 중 일부인 이 사건 각 토지를 기부채납하기로 하는 약정이 성립하였다고 단정하기 어렵다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공문서의 증명력, 제3자를 위한 계약의 성립, 기부채납의 성립, 의사표시의 해석, 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

♣경상남도 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지♣

3. 예비적 청구 관련 상고이유에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 그 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 점유에 해당하거나 원고가 이 사건 각 토지에 대하여 피고의 소유권을 배제하고 이를 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있는 경우에 해당한다는 이유로 원고가 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하는 것이라는 추정은 깨어졌고, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 타주점유에 해당한다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 이 사건 각 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다.

나. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 국가나 지방자치단체가 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결 등 참조).

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가) 피고는 고금리 신탁자산을 한신부동산이 시행하는 사회간접자본시설 등 사업에 투자하였다. 한신부동산은 사회간접자본시설인 이 사건 민자도로 및 남산 제1호 터널, 북악터널 등을 건설하고 전국 각지에서 택지조성사업 등을 시행하다가 막대한 채무를 부담하게 되었고, 이에 따라 한신부동산의 적자가 누적되었다.

나) 이에 피고, 한신부동산과 관계기관인 건설부, 한국도로공사 등은 1971. 8.경부터 이 사건 민자도로 등의 처리방안을 논의하였고, 1974. 8. 12. 한국도로공사가 이 사건 민자도로를 인수하기로 잠정 합의하였다.

다) 이후 피고와 한국도로공사 등은 1974. 9. 14.부터 1974. 10. 14.까지 사이에 4차례에 걸쳐 이 사건 민자도로의 인계인수에 관한 구체적 방안을 협의하였다. 당시 한국도로공사는 이 사건 민자도로 중 이 사건 진입도로 구간은 고속도로가 아니므로 이를 인수할 수 없고, 따라서 이 사건 진입도로 건설비용을 인수금으로 지급할 수 없다는 취지의 의견을 제시하였다. 그러나 피고 측은 이 사건 진입도로는 이 사건 민자도로의 일부로 건설된 것이므로 한국도로공사가 이를 인수해야 한다는 의견을 고수하였다.

라) 그 협의 과정에서 한국도로공사 등은 이 사건 진입도로는 원고의 시내 도로이므로 한신부동산이 이 사건 진입도로를 원고에게 기부채납하는 방안을 제시하였다. 피고는 1974. 10. 14. 회의 당시 이 사건 진입도로 및 원고와의 관계 등은 피고의 책임하에 해결하겠으니 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2 상당액을 한국도로공사가 부담해 달라고 요구하였고, 한국도로공사는 피고의 요구를 받아들였다.

마) 위 1974. 10. 14.자 회의 결과에 따라 한국도로공사는 1974. 10. 15. 한신부동산으로부터 울산고속도로와 이에 부속된 일체의 시설물을 2,855,722,688원에 양수하기로 하는 내용의 양도양수계약을 체결하였는데, 위 양수대금에는 이 사건 진입도로 건설비용 중 1/2 상당액인 76,849,113원이 포함되어 있다. 당시 피고는 한신부동산의 위 양도양수계약에 관한 채무를 보증하였다.

바) 한신부동산은 1974. 10. 28. 한국도로공사에 이 사건 민자도로의 관리 권한을 양도하고, 1974. 10. 30. 건설부로부터 그에 대한 양도허가를 받았다. 한편 원고는 1975. 2. 19. 건설부장관의 도시계획(변경)결정에 따라 한신부동산으로부터 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관받고, 그 무렵부터 이 사건 진입도로를 점유하였다.

사) 한신부동산은 1974. 11. 9. 피고와 ‘피고가 이 사건 각 토지를 비롯하여 한신부동산의 잔여자산과 부채를 승계한다.’는 내용의 승계계약을 체결하였고, 이후 파산절차를 거쳐 1975. 10. 8. 청산등기를 마쳤다.

3) 이러한 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 그 주장과 같이 이 사건 각 토지를 한신부동산으로부터 기부채납받았다는 점에 관한 근거 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 원고가 이 사건 각 토지를 점유할 당시 그 구체적인 내용은 다소 불분명하지만 한신부동산이 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 양도하였을 가능성이 충분히 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 토지에 대한 원고의 자주점유 추정이 번복된다고 보기 어렵다.

가) 피고가 투자한 한신부동산의 부실 때문에 한국도로공사가 이 사건 민자도로를 인수하기로 하는 잠정 합의가 이루어졌는데, 이 사건 진입도로는 이 사건 민자도로의 일부이므로, 한신부동산은 원래 이 사건 진입도로를 한국도로공사에 양도하려 하였다.

나) 그런데 한국도로공사가 이 사건 진입도로 구간은 고속도로가 아니고 원고의 시내 도로이므로 이를 인수하기 어렵다는 의견을 제시하자, 피고는 이 사건 진입도로는 한국도로공사가 인수해야 한다는 입장을 고수하였다.

다) 당시 한국도로공사가 이 사건 진입도로를 원고에게 기부채납하는 방안을 제시하였는데, 피고는 1974. 10. 14.자 회의에서 한국도로공사가 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2을 부담하면 이 사건 진입도로와 원고에 관한 문제는 자신이 책임지고 해결하겠다고 제의하고, 한국도로공사는 이를 수용하였다. 피고의 이와 같은 제의는 피고가 어떠한 내용으로든지 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하겠다는 취지이지, 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2을 지급받고 나서도 피고 또는 한신부동산이 이 사건 진입도로를 계속 보유하겠다는 취지로 보기는 어렵다.

라) 건설부 담당공무원은 한국도로공사와 피고 등과 함께 위 1974. 10. 14.자 회의에 참석하고 그 회의 결과를 보고서로 작성하였는데, 거기에는 ‘이 사건 민자도로 중 이 사건 진입도로는 피고가 기부채납 형식으로 원고에게 이관토록 함’이라고 기재되어 있다. 이에 의하면 당시 회의에 참석한 건설부 담당공무원도 피고 측이 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하기로 하였다고 이해한 것으로 보인다.

마) 위 1974. 10. 14.자 회의 결과에 따라 한신부동산은 한국도로공사로부터 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2 상당액을 실제로 지급받은 것으로 보이고, 1975. 2. 19. 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관하였다. 한신부동산이 한국도로공사로부터 지급받은 금액은 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하는 것에 대한 대가이고, 이 사건 진입도로의 관리 업무를 원고에게 이관한 것은 이 사건 각 토지의 소유권을 양도하는 조치의 일환으로 볼 여지가 크다.

바) 한신부동산은 원래 구 유료도로법 제12조 제1항에 따라 이 사건 민자도로의 통행료를 징수할 권한을 보유함과 동시에 같은 법 제12조 제2항, 제11조 제3항에 따라 이 사건 민자도로의 유지ㆍ수선 기타 관리상 필요한 의무와 비용을 부담해야 했는데, 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관한 뒤 이 사건 진입도로에 관한 유지ㆍ수선 등의 의무와 비용 부담 책임에서도 벗어난 것으로 보인다.

사) 한신부동산은 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관한 후 약 10개월이 지나 파산절차를 거쳐 청산되었는데, 그동안 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 주장한 바 없다. 피고 역시 1974. 11. 9. 한신부동산으로부터 잔여재산을 승계하는 계약을 체결한 후 1997. 6. 10. 한신부동산을 상대로 자백간주 승소판결을 받아 1997. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 무렵까지 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 주장하였다고 볼 자료는 없다.

4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 토지에 관한 원고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하고 원고의 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다. 이러한 원심판단에는 자주점유 추정과 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

◀경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)▶

4. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구

(출처 : 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 명의신탁약정 부동산실명법

대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결
[소유권이전등기의말소등기절차이행등][공2015하,1459]




【판시사항】


[1] 채권자대위소송에서 제3채무자가 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지를 다툴 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)



[2] 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 된 경우, 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정의 효력(원칙적 무효) 및 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정의 효력(무효)

                                    ▲경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)▲

http://www.findarea.co.kr

【판결요지】


[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.



[2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.

                                              ●분도 14. 경복궁 남동편(도판 15의 부분)●

【참조조문】

[1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결(공1994하, 3249)
[2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결
대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결



【전 문】


【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시수)


【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인


【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 5 (개명 전: 피고 5) (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김병학 외 2인)


【환송판결】 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결



【원심판결】 서울서부지법 2013. 6. 21. 선고 2012나8929 판결



【주 문】

원고의 피고 5에 대한 상고를 각하한다. 피고 5의 상고와 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 5 사이에서 생긴 부분은 각자 부담한다.

                                               ♠분도 10. 남산동 광희문 일대(도판 8의 부분)♠

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 5의 상고이유에 관하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 5는 원고에게 이 사건 토지 중 원심판결 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 1991. 4. 22.자 지분 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 석명의무를 위반하거나 처분문서의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 피고 5에 대한 상고에 관하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 5에 대한 선택적 청구 중 하나를 전부 인용하였음이 분명하므로, 원고가 전부 승소한 피고 5에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.

나. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 관하여

(1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조).

따라서 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 그 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 위와 같은 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.

한편 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되었다고 볼 것이고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 등 참조), 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 되었다고 볼 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고, 피고 4, 피고 5, 소외 1, 소외 2(이하 원고를 제외한 나머지 4인을 ‘피고 4 등’이라고 한다)는 1988년경 대금을 공동으로 부담하여 피고 5로 하여금 소외 3 소유의 이 사건 전체 토지를 매수하게 한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정한 사실, ② 피고 5는 위 약정에 따라 1988. 10. 11. 소외 3과 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 4 등은 이 사건 전체 토지를 피고 5, 피고 4와 친·인척 관계에 있는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 소외 4(이하 위 4인을 ‘피고 1 등’이라고 한다)에게 명의신탁하기로 하여 1988. 12. 29. 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 피고 1 등 명의의 지분소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고와 피고 4 등은 1991. 4. 22. “주소: 충남 대전시 대덕구 (주소 생략)(2,010평), 소유자: 원고 600평, 피고 4 450평, 피고 5 460평, 소외 1 130평, 소외 2 370평, 각각 위의 소유지분을 인정하고 확인합니다.”라는 내용의 이 사건 공동문서를 작성한 사실 등을 알 수 있다.

(3) 원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여 ① 1988. 8. 5.자 위임 약정은 피고 5가 이 사건 전체 토지를 매수하여 보관하고 있다가 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 피고 5가 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정인데, 부동산실명법이 정한 유예기간의 경과로 인하여 명의신탁약정이 무효로 된 이상 그와 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되었고, ② 1991. 4. 22.자 지분 약정은 피고 5와의 계약명의신탁 관계 및 피고 1 등과의 등기명의신탁 관계에 기한 대내적 소유지분 보유에 관하여 공동매수인들 간에 명확히 약정하거나 재확인한 것으로, 명의신탁약정과 구별되는 별개의 독립된 약정으로 보기 어렵거나 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 역시 무효이므로, 원고가 채권자대위권 행사의 피보전채권으로 내세우는 원고의 피고 5에 대한 지분이전등기청구권을 인정할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채권자대위소송에 있어서 제3채무자의 지위, 계약명의신탁약정의 효력, 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

원고가 상고이유서에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 등은 모두 소멸시효 항변에 관한 것이거나 채권자가 채무자로부터 받은 도로점용허가의 부관이 이행되지 않고 있다는 주장에 불과한 것으로 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

                ■역둔토 조상에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)■

3. 결론

그러므로 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 피고 5의 상고와 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 5 사이에서 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

(출처 : 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 [소유권이전등기의말소등기절차이행등] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 환지, 토지구획정리사업

대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결
[소유권이전등기][공1989.1.15.(840),94]


【판시사항】


가. 환지전 토지의 특정소유부분이 제자리환지 후에도 그대로 특정되는지 여부(소극)



나. 공유자 1인이 공유토지 전부를 점유하는 경우 전체토지에 대한 자주점유 여부(소극)


【판결요지】



가. 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없다.




나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수 밖에 없다.

♣경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)♣

【참조조문】

가. 토지구획정리사업법 제62조 나. 민법 제197조


【참조판례】

가. 대법원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결
1981.2.10. 선고 80다2157 판결
나. 대법원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결



【전 문】


【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안병수


【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 서윤홍


【피고, 피상고인】 피고 2


【원심판결】 대구고등법원 1987.5.12. 선고 86나478(본소), 479(반소) 판결

◀산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)▶

【주 문】

원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고들의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.


【이 유】

1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심판결은 망 소외 1의 재산상속인들이 김천시 (주소 1 생략) 대 9평 및 (주소 2 생략) 대 12평을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1에게, 소외 2가 (주소 3 생략) 대 11평을 피고 2에게 각 매도하였다고 인정하고 있는 바, 논지는 이러한 사실인정은 채증법칙위반의 위법을 범한 것이라고 주장한다.

기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 대 12평은 위 망 소외 1이 원고들의 피상속인인 망 소외 3에게 매도한 토지로서 위 망 소외 1의 상속인들이 피고 1에게 매도하지 아니한 사실이 인정되나 이 부분의 사실오인은 판결결과에 영향이 없고, 그밖의 토지의 매도사실은 모두 적법하게 인정되므로 위 논지는 이유없다.

(2) 다음에 논지는 김천시 (주소 4 생략) 대 111평등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 대 58.7평과 (주소 6 생략) 대 66.3평의 두필지 도합 125평으로 제자리 감평환지가 되었는데, 위 각 토지의 소유자들 사이에는 종전토지소유 당시의 점유 위치대로 환지토지를 소유 점유하기로 합의가 되었음이 원심판결 거시증거에 의하여 명백한데도, 원심이 원고들 소유부분이 구분 특정된 채 제자리 환지되었음을 전제로 한 원고들의 청구를 부당하다 하여 배척한 것은 위법하다고 주장한다.

그러나 기록에 의하여 원심판결 거시증거들을 면밀히 검토해 보아도 각 소유자들 사이에 종전의 토지 위치대로 구분 특정하여 소유하기로 합의하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 위 논지는 이유없다.

▲경상남도 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)▲

(3) 또 논지는 가사 위와 같은 합의가 없었다고 하여도 위와 같이 환지된 경우에는 종전토지 소유자들은 종전토지의 점유위치를 특정하여 각각 단독으로 소유하는 것으로 보아야 한다고 주장한다.

그러나 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리 환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 및 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 각 참조).

기록에 의하면, 종전토지인 김천시 (주소 4 생략) 등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 등 2필지 도합 125평으로 감평되어 제자리 환지가 되면서 그 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴 사실이 명백하므로 원고들이 특정소유하던 종전토지의 상태 그대로 환지된 토지에 원고들의 소유부분이 특정되었다고 볼 수는 없다. 소론논지는 이유없고 논지가 들고 있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 89.4평방미터는 원고들을 포함한 여러 사람의 공유토지이고 원고들의 단독소유로 구분 특정되었다고 볼 수 없다는 것인 바, 이러한 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으니( 당원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 참조), 이러한 점에서 원고들의 점유를 권원의 성질상 타주점유라고 본 원심판단은 정당하다.

논지는 위 토지의 공유등기는 형식에 불과할 뿐 실질적으로는 원고들의 단독소유로 특정된 부분임을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1의 반소청구에 관하여 원고들의 선대인 망 소외 3과 망 소외 1은 1960.8.24. 위 소외 3 소유이던 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평과 위 소외 1 소유이던 (주소 2 생략) 대 12평을 상호교환하였고 그 후 위 소외 1의 재산상속인들이 교환받은 위 48평을 피고 1에게 매도한 사실을 인정하고 있다.

(2) 그러나 원심 거시증거를 살펴보면, 원심이 위 소외 3 소유인 (주소 4 생략) 대 111평 중 일부와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 대 12평이 서로 교환된 것으로 인정한 조치는 수긍이 가지만, 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 교환된 부분이 48평이라는 점은 아래에서 보는 바와 같이 신빙할 만한 명확한 자료가 없다.

원심이 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평이 교환된 것으로 인정한 주된 증거는 을제1호증(토지매매계약서), 같은 6호증의6(피의자신문조서) 및 원심증인 소외 4의 증언이므로 차례로 살펴본다.

◆경상남도 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)◆

(가) 우선 을제1호증은 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지를 피고 1에게 매도한 매매계약서로서 그 매매목적물 가운데 "(주소 4 생략) 대지 48평"이 포함되어 있다. 그러나 그 매매계약서 작성일자는 1968.8.20.인데 기록에 의하면, 위 (주소 4 생략) 대 111평 등 6필지는 이미 위 매매 전에 (주소 5 생략) 등 2필지로 환지처분이 되어 1967.9.13. 환지등기까지 마쳐진 상태였음이 기록상 명백하므로, 환지등기 후 거의 1년이 경과한 무렵에 작성한 매매계약서에서 존재하지 않은 종전토지 지번을 표시한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않을 뿐 아니라, 그 대지 48평이 구체적으로 어느 부분을 가리키는 것인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 위 매매계약서만으로는 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지가 48평이라고 인정하기 어렵다.

(나)을제6호증의6 기재내용과 원심증인 소외 4의 증언에 의하면, 위 소외 1의 처인 소외 4는 위 소외 3으로부터 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평을 매매형식으로 교환받아 이질인 피고 1에게 매도하였다고 진술하고 있으나, 위 소외 3과의 매매계약서는 분실하여 소지하고 있지 않다고 말하고 있을 뿐 아니라 구체적으로 교환받은 48평이 어느 부분을 특정하였던 것인지에 관하여 명확한 진술이 없어 48평의 지적에 관한 진술은 신빙성이 없다.

오히려 위 을제6호증의 6 기재에 의하면, 위 소외 4는 위 소외 3과의 매매계약서에도 매매목적물 48평이라고 명시하지 아니하였고 위 소외 3의 집과 위 소외 1의 집 사이의 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측에서 점유한 부분을 교환받았다는 취지로 진술하고 있고, 한편 위 소외 3의 상속인 원고들 측에서도 위 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측의 점유부분을 교환해 준 것을 자인하면서 그 면적은 30.7평에 불과하다는 취지로 주장하고 있으므로(을제6호증의10 기재 참조), 위 교환토지 면적이 과연 얼마나 되는지는 측량을 해보기 전에는 확인하기가 어렵다고 할 것이다.

(3) 결국 원심판결은 증거판단을 그르쳐 적법한 증거없이 위 소외 3이 위 소외 1에게 교환해 준 토지가 48평이라고 인정하고 이를 기초로 원고들이 피고 1에게 이전등기해 줄 지분을 계산하고 있는 바, 이는 판결에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.

                                           ■경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)■

4. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

(출처 : 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 부동산 특별조치법 등기부취득시효

서울동부지방법원 2019. 9. 4. 선고 2018나31585 판결
[소유권말소등기][미간행]




【전 문】


【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)


【피고, 항소인】 순천시 (소송대리인 변호사 위인규 외 1인)

【변론종결】
2019. 8. 21.


【제1심판결】 서울동부지방법원 2018. 11. 27. 선고 2017가단135984 판결

■분도 14-1. 경복궁 남동편(도판 13의 부분)■

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【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게, 제1심판결 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 6. 16. 접수 제23904호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 3. 29. 접수 제11706호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2006. 2. 23. 접수 제6552호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2009. 6. 4. 접수 제18800호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

                                              ♣분도 14-2. 경복궁 남동편(도판 16의 부분)♣

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 적을 이유는 이 법원에서 피고가 추가하거나 강조하는 주장에 관한 판단을 포함하여 제1심판결 이유의 3의 나.항 부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 외에 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

나. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 관한 판단

피고는, 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 소외 2와 원고의 아버지 소외 3이 형제 사이인 점, 소외 2가 1981년 소유권보존등기를 마친 후 30여 년 동안 소외 3과 원고가 아무런 구제절차를 행사하지 않으면서 소외 2의 소유권보존등기와 소외 1, 피고의 각 소유권이전등기를 방치하다가, 소외 3, 소외 2 등이 모두 사망하고 피고의 소외 1에 대한 부당이득반환청구권이 시효로 소멸할 상황에 이르러서야 원고가 이 사건 소송을 제기한 점에 비추어, 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기일 가능성이 있다고 주장한다.

그러나, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 소외 2가 정당한 권원에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

                            ◆조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/함안/칠원◆

다. 등기부 시효취득 주장에 대한 판단

1) 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 참조).

2) 피고는, 피고가 등기부상의 소유자인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였으므로, 등기부의 기재가 유효하다고 믿고 매수한 피고에게 이 사건 부동산의 점유에 대한 과실이 없다고 주장한다.

♥경기감영도 필사본 18세기 후기 12폭 병풍 호암미술관 소장♥

그러나, 피고는 특별조치법 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 처리하고 있고, 상당한 인적·물적 조직을 보유한 지방자치단체인 점, 특히 이 사건 부동산의 경우 소유권보존등기가 특별조치법에 따라 이루어졌고, 피고는 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 특별조치법이 정한 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로, 피고는 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소외 2 명의의 소유권보존등기가 적법한지 여부를 충분히 확인할 수 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 피고가 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로는 그 점유에 과실이 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고의 무과실을 인정할 증거가 없다.

3) 피고는, 토지대장의 관리사무는 피고의 고유사무가 아니고 국가사무로서 순천시장에게 위임된 사무일 뿐인 점, 피고가 이 사건 부동산을 협의취득한 것은 대등한 사경제주체로서의 활동이므로, 피고에게 특별히 가중된 주의의무를 부과하는 것은 부당한 점, 피고는 허위의 등기인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 아니라 소외 1 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 부동산을 협의취득하고 점유를 개시한 점, 등기부등본의 기재에 아무런 흠이 없음에도 불구하고 피고가 최초의 소유권보존등기의 유효성까지 토지대장을 대조하여 심사하여야 한다는 것은 주의의무의 범위를 지나치게 넓히는 것인 점 등에 비추어, 피고의 무과실이 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나, 피고가 실질적으로 그 인적·물적 조직을 이용하여 특별조치법 및 지적법에 따른 확인서 발급 및 임야대장 관리 업무 등을 처리하고 있으므로, 토지대장의 관리사무가 피고의 고유사무가 아니고 피고의 시장에게 위임된 사무라는 사정은 앞서 본 판단에 영향을 미치지 아니한다.

◈경상남도 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)◈

또한, 앞서 본 법리와 같이 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 주의의무가 있고, 등기부에 공신력이 인정되지도 아니한다. 다만 일반적으로는 등기부의 기재를 확인하는 것 이상의 조사를 기대하기 어려우므로 특별한 사정이 없는 한 등기부의 기재를 신뢰한 매수인의 점유에 관하여 과실이 없다고 할 것인데, ① 위와 같이 특별조치법에 따른 확인서 발급 및 임야대장 관리 업무를 담당하는 지방자치단체인 피고가, ② 예산이 소요되는 공공용지의 협의취득 업무를 수행하여, ③ 특별조치법에 따라 소유권보존등기가 이루어진 부동산을 취득함에 있어서도, 피고가 등기부의 기재를 확인하는 외에 임야대장 등을 확인하여 특별조치법에 따른 소유권보존등기의 적법성을 확인하는 등 매도인의 처분 권한을 조사하는 것을 기대하기 어렵다고 볼 수는 없다.

그러므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

원고의 청구를 인용한 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.



판사 조성필(재판장) 김용희 장선종

(출처 : 서울동부지방법원 2019. 9. 4. 선고 2018나31585 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 등기부취득시효 무과실 증명책임

대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결
[소유권말소등기][공2018상,163]


【판시사항】


[1] 등기부취득시효에서 무과실에 관한 증명책임의 소재(=시효취득을 주장하는 자)



[2] 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 부동산의 점유에 대한 과실이 있는지 여부(적극) 및 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우, 매도인 명의로 된 등기로 믿고 매수한 자에게 과실이 있는지 여부(적극)

◆역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용◆

http://www.findarea.co.kr

【판결요지】


[1] 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.



[2] 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.

▲조선도 권18 경주/신녕/안동/영덕/영천/영해/의성/진보/청송/청하▲

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제2항, 민사소송법 제228조 [2] 민법 제245조 제2항


【참조판례】

[1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결
대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결
대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결(공2016하, 1355)
[2] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985, 1108)
대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239)
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결(공1997하, 2795)



【전 문】


【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임복규 외 1인)


【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)


【원심판결】 대전지법 2016. 8. 23. 선고 2015나107692 판결

                                       ♥조선도 권15 강화/김포/남양/부평/안산/옹진/인천♥

【주 문】

원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결 등 참조).

나. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조).

                                               ♠조선도 권14 간성/양구/양양/인제/춘천♠

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여, 1992. 1. 6.(망인은 같은 날 새벽경 사망하였다) 소외 2의 명의로 ‘1991. 12. 28. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 명의로 ‘2003. 4. 1. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. ② 피고는 망인의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망인과 함께 경작하여 왔고, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다.

나. 나아가 원심은, 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다.

(1) 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 특별한 사정이 없는 한 원인무효이고, 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 역시 원인무효이다.

(2) 다만 피고는 늦어도 자신의 명의로 이 사건 제2소유권이전등기를 마친 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로, 평온, 공연하게 과실 없이 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 보아야 한다. 따라서 그로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었으므로, 이 사건 제2소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

                                        ♣조선도 권15 강화.김포.남양.부평.안산.옹진.인천♣

3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.

가. 원고들은 망인의 딸들이고, 피고는 망인의 장남이다. 소외 2는 피고와 4촌의 인척관계에 있다(피고의 처가 소외 2와 이종사촌이다). 소외 2는 망인과 40년 이상의 연령 차이가 나고 망인의 자녀들과 연령이 비슷하다.

나. 망인이 1992. 1. 6. 03:00경 사망함으로써 이 사건 각 부동산은 피고를 비롯한 공동상속인들의 공유가 되었는데, 같은 날 망인의 공동상속인이 아닌 소외 2에게 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 제1소유권이전등기의 등기원인은 ‘1991. 12. 28. 매매’로 기재되어 있는데, 망인과 소외 2 사이에 그러한 매매계약이 체결되었다고 볼 만한 자료는 없다. 망인이 생전에 소외 2에게 채무를 부담하였다거나, 이 사건 제1소유권이전등기가 그러한 채무의 변제 명목으로 마쳐졌다고 볼 자료 또한 없다.

다. 피고의 주거지와 소외 2의 주거지는 모두 ‘당진시 (도로명 생략)’에 있고, 그 주거지가 서로 1km 이내의 거리에 인접하고 있어, 상호 왕래가 빈번하였다.

라. 피고는 망인이 생존할 당시부터 이 사건 각 부동산을 경작해 왔고, 소외 2가 이 사건 제1소유권이전등기를 마친 이후에도, 피고는 종전과 마찬가지로 이 사건 각 부동산을 경작하면서도 소외 2에게 차임을 지급하지 않았다. 또한 이 사건 제2소유권이전등기의 등기원인이 ‘2003. 4. 1. 매매’로 기재되어 있음에도, 피고가 소외 2에게 매매대금을 지급하였다고 볼 자료는 없다.

4. 이러한 사실 및 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 명의로 된 이 사건 제1소유권이전등기를 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 매수하였다 하더라도 그것만으로는 피고의 점유가 과실 없는 점유라고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 위에서 본 사정들에 의하면, 피고가 소외 2의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수 있다. ② 소외 2와 피고 사이의 친족관계와 거주상황 등에 비추어, 만일 피고가 이 사건 각 부동산을 소외 2로부터 매수하면서 소외 2에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면, 별다른 사정이 없는 한 소외 2에게 처분권한이 없다는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다.

5. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 무과실의 점유라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 등기부취득시효의 요건인 무과실 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 한편 이 사건 제2소유권이전등기는 망인의 공동상속인 겸 이 사건 각 부동산의 공유자 중의 1인인 피고 명의로 마쳐져 있으므로, 피고의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러므로 또다른 공유자들인 원고들은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 등 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 망인의 사망 당시 그 배우자의 생존 여부 등 공동상속인의 범위를 분명히 특정할 수 있는 자료가 없으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속지분 역시 정확하게 특정할 수가 없다. 따라서 원심이 관련 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고에 대한 청구에 관한 판단 전부에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 원심판결 중 피고에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

7. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

(출처 : 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 문중, 명의신탁해지

광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결
[총회결의무효확인 등][미간행]

【전 문】


【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 문방진 외 2인)


【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)

【변론종결】
2020. 4. 8.


【제1심판결】 광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결


【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 부존재함을 확인하고, 예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.

■경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)■

http://www.findarea.co.kr

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 증거(갑 제18호증의 1 내지 갑 제19호증, 을 제21호증의 1 내지 을 제32호증)를 보태어 살펴보아도, 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 판단된다.

이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같은 당심 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

○ 제1심판결문 제8면 제4행 다음에 아래의 내용을 추가한다.


본문내 포함된 표

(5) 앞서 본 바와 같이 고유 의미의 종중이라 함은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체를 의미하고, 다만 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성, 활동한다면 이는 종중에는 해당하지 아니하더라도 종중유사단체로 볼 수는 있을 것이다. 그러나 종중 또는 종중유사단체를 지탱하는 근본 개념인 선조(선조)와 후손(후손)의 사전적 의미가 각각 “먼 윗대의 조상”, “자신의 세대에서 여러 세대가 지난 뒤의 자녀를 통틀어 이르는 말”인 점에 비추어 보면, 기본적으로 혈연으로 맺어진 집단이 종중 또는 종중유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가(일가) 범위를 넘어서야 할 것이다. 그런데 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 설립 당시 작성되었다는 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조(시조)로 지칭(규약 제4조)된 소외 1을 제외하고는 모두 소외 1이 사망하여 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 그와 직계비속들이거나 제3순위 상속권자인 그의 형제들인 사실이 인정될 뿐이다. 그렇다면 소외 1을 제외한 위 회원들이 현재까지 생존해 있는 이상 피고가 소외 1과 상속관계로 얽혀있는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동 ‘선조’를 섬기는 ‘후손’들의 집합체의 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.

                                       ▣경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)▣

○ 제1심판결문 제8면 제15행 다음에 아래의 내용을 추가한다.


본문내 포함된 표

물론, 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 뒤에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날인한 ‘문중회원’들이 모두 사망하여 더 이상 소외 1과 상속관계에 남아있지 않은 ‘후손’ 또는 ‘후예’들만이 존재하고, 그들 사이에 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 피고를 종중유사단체로 볼 여지도 있다. 그러나 현재 단계에서 피고의 당사자능력을 인정할 여지는 없다고 할 것이다. 한편, 피고의 당사자능력이 인정되지 않는다고 하더라도, 일단 원고로부터 이 사건과 같은 소송의 당사자로 지칭되어 피소된 이상, 자백간주판결이나 무변론판결과 같은 결과를 방지하기 위해서라도 최소한의 소송수행을 위한 범위에서는 소송행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고 명의로 한 소송대리인 선임 등의 소송행위가 있었다는 사정만으로 피고의 당사자능력을 인정할 수도 없다.


3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)

◈전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)◈

판사 김태현(재판장) 도우람 황성욱

(출처 : 광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결 [총회결의무효확인 등] > 종합법률정보 판례)


광주지방법원
2018가합55963
[본문참조판례]
대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결

대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결

대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결


광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결
[총회결의무효확인 등][미간행]




【전 문】


【원 고】 소외(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 문방진 외 1인)


【피 고】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)

【변론종결】
2019. 4. 25.

♠조선총독부 각종 규정.지침♠

【주 문】

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청 구 취 지】
주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 존재하지 않음을 확인한다.

예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.


【이 유】

1. 기초사실

가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고 문중(대표자 소외 1) 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 2017. 7. 13. 및 7. 17. ‘2017. 7. 11. 대표자 추가’를 원인으로 피고의 대표자로 소외 1 외에 소외 4를 추가하는 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌고, 2017. 7. 28. 및 8. 1.에는 ‘2017. 7. 26. 대표자 소외 1 사임’을 원인으로 피고의 대표자가 소외 4라는 취지의 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌다.

나. 소외 6, 소외 4는 모두 소외 1의 자녀이고, 소외 1은 2017. 7. 28. 사망하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 9호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중은 2000. 10. 20. 망 소외 1(피고 문중 명칭인 “(문중 명칭 생략)”이 망 소외 1 본인이다. 2017. 7. 28. 사망하였다)을 대표자로 하여 문중규약을 제정함으로써 성립된 종중유사단체이다.

피고 문중은 망 소외 1이 사망하기 전부터 종중유사단체로서 비법인사단의 실체를 가지고 있었을 뿐만 아니라 망 소외 1의 사망으로 고유의 의미의 종중이 되거나 종중 유사단체의 실체를 갖추게 되었다.

2) 확인의 이익 관련

소외 4는 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 피고 문중의 대표자가 되었고, 수억 원에 이르는 피고 문중의 예금을 임의로 인출하여 자신의 통장에 입금하여 보관하고 있는바, 원고는 피고 문중의 회원 중 1인으로서 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회의 부존재 또는 무효를 구할 확인의 이익이 있다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

소외 4는 피고 문중의 대표자였던 망 소외 1의 사망이 임박한 2017. 7. 11.경 자신을 피고 문중의 대표자로 추가 선임하는 결의를 한 사실이 없음에도 마치 문중총회를 개최하여 자신이 피고 문중의 대표자로 추가 선임된 것처럼 문중회의록을 작성한 후 이를 등기소에 제출하여 이 사건 각 부동산에 관하여 자신을 피고 문중의 대표자로 추가하는 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 또한 소외 4는 망 소외 1이 사망하기 3일 전인 2017. 7. 26. 마치 문중총회를 개최하여 망 소외 1이 피고 문중의 대표자에서 사임한 것처럼 문중회의록을 작성한 후 망 소외 1이 사망하자마자 이 사건 각 부동산에 관하여 이에 따른 등기명의인표시변경등기를 경료하였다.

따라서 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 모두 부존재 한다. 설령 피고 문중의 총회결의가 있었다고 하더라도 그 총회결의는 원고를 비롯한 일부회원들에 대한 총회 소집통보 없이 이루어진 것으로 무효이다.

♣간주지적도(원도.부도)♣

나. 피고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중을 종중유사단체라고 볼 수 없으며, 비법인사단으로서 실체도 갖추지 못하고 있다. 피고 문중은 단순히 망 소외 1이 재산을 관리하기 위하여 형식적으로 설립한 실체 없는 단체로서 허무인에 불과하므로 당사자능력이 없다.

2) 확인의 이익에 관하여

피고 문중이 망 소외 1의 사망으로 종중으로서 실체를 갖추게 되었다 하더라도, 망 소외 1의 사망 전에 이루어진 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회 당시 피고 문중이 종중유사단체로서 실질을 가지고 못한 이상, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 또한 종중유사단체로서 피고 무중에 대한 판결이 종중으로서 피고 문중에 대해 기판력이 미친다고 할 수도 없으므로, 마찬가지로 확인의 이익이 없다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

2017. 7. 11.자 문중총회와 2017. 7. 26.자 문중총회 결의는 존재하였다. 또한 피고 문중은 문중 회원들에게 모두 적당한 방법으로 소집통지를 하였고, 망 소외 1은 건강이 악화되기 전부터 소외 4를 피고 문중의 대표자로 할 것을 지시하였는바, 위 결의들을 무효로 할 중대한 하자가 존재하지도 않는다.

3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 등 참조).

2) 종중유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다고 할 것이나(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 등 참조).

3) 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이고, 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조).

◈조선도 권15 강릉/삼척/정선◈

나. 판단

1) 갑 제1, 5, 6, 9, 10, 15호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 기재에 의하면, ① 피고 문중은 2000. 10. 20. (문중 명칭 생략)는(망 소외 1)의 후예인 성년 남성을 회원자격으로 하는 최초 문중규약을 만들었고, 대법원에서 성년여자도 당연히 종원이 된다는 판결이 선고되자, 2010. 5. 20. 위 문중규약을 개정하여 회원자격을 망 소외 1의 후예인 성년의 남·여로 개정하기도 한 사실, ② 문중규약에 의하면, 위 문중의 목적을 조상에 대한 봉제사 및 승모심 고취, 종중원 상호간의 친목 도모 등으로 정하고 있고, 의사결정기관으로서 총회와 집행기관으로서 이사회를 두며, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지는 것으로 규정되어 있는 사실, ③ 최초 문중규약이 만들어진 당시에는 망 소외 1이 문중대표를, 소외 3(망 소외 1의 동생), 소외 2(망 소외 1의 동생) 및 원고(망 소외 1의 아들)가 문중이사를 맡고 있다가, 소외 3이 문중 이사에서 해임되고 소외 4(망 소외 1의 딸), 소외 5(망 소외 1의 손자)이 이사로 선임되는 등 외견상 조직이 변경되기도 하였던 사실, ④ 2000. 12. 28. 전남 해남군 (주소 1 생략)는 임야 7200㎡에 관하여, 2001. 10. 17. 광주 서구 (주소 2 생략)에 관하여, 2010. 6. 30. 광주 서구 (주소 3 생략)는 대 1,472㎡ 및 위 지상 2층 주택에 관하여, 피고 문중 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑤ 피고 문중 명의 금융계좌로 위 부동산들의 월세가 입금되고 세금이 지출되기도 한 사실은 인정된다.

2) 하지만 을 제3, 4, 9 내지 12, 14, 16, 19호증의 각 기재, 증인 소외 7의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위 인정사실만으로는 피고 문중이 망 소외 1이 사망하기 전 종중유사단체 등 비법인사단의 실체를 가지고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 망 소외 1은 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하면서 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체를 설립한다고 하면서 자신의 동생들을 구성원에 포함시키기도 하였는바, 이러한 단체를 가리켜 종중유사단체라고 보기는 어렵다.

(2) 피고 문중이 만들어진 이래로 피고 문중의 의사결정 및 집행을 위하여 문중 총회나 문중 이사회가 실제로 개최된 적은 없고, 망 소외 1이 피고 문중 명의를 이용하여 법률행위를 하거나 피고 문중의 회원 내지 임원을 변경할 경우 등 필요성이 있는 경우에는, 피고 문중의 등기 업무 등을 처리한 소외 7(법무사 사무실 직원이다)이 마치 총회나 이사회가 개최된 것처럼 문서만 작성한 뒤 형식적으로 문중회원들의 날인을 받는 방법으로, 피고 문중이 총회나 이사회를 개최한 것처럼 외관만 갖추어 왔다.

(3) 피고 문중 명의로 재산이 존재하고 그 재산의 관리도 이루어졌으나, 피고 문중의 의사결정을 실제 망 소외 1이 독자적으로 한 결과, 피고 문중 명의 부동산인 (주소 2 생략)에 다른 원인행위 없이 재단법인 ○○장학회(망 소외 1이 이사이다) 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고, 피고 문중 명의 계좌에서 망 소외 1의 가족들에게 돈이 이체되는 등, 피고 문중 명의 재산들이 망 소외 1의 개인 재산과 마찬가지로 관리되었다.

(4) 피고 문중의 문중규약은 망 소외 1이 비법인사단 설립에 필요한 서류를 구비하기 위하여 친족들의 협조를 얻어 형식적으로 작성한 규약에 불과하고, 문중규약에서 외형상 피고 문중의 목적, 명칭, 의사결정기관, 집행기관, 조직, 활동 등에 관하여 정하고 있었을 뿐, 실제로 피고 문중의 실체를 인정할 만한 조직행위나 그 목적에 부합하는 단체 활동이 있었던 것으로 보이지 아니한다.

3) 또한 앞서 살핀 증거들에 더하여 갑 제11, 12, 17, 19, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 문중의 회원들은 망 소외 1이 사망한 후에도 피고 문중의 대표자 지위를 확보함으로써 피고 문중 명의로 되어 있는 재산에 관한 지배권을 확보하기 위해 다툼을 벌이고 있는 모습을 보이고 있을 뿐, 조상의 분묘 수호와 제사, 종원 상호간의 친목 등 공동의 목적을 위한 어떠한 조직행위 내지 활동도 하고 있지 아니함을 알 수 있고, 더욱이 피고 문중의 회원에는 망 소외 1의 동생인 소외 2가 포함되어 있고 망 소외 1의 일부 손자·녀들이 누락되어 있는바, 피고 문중이 망 소외 1이 사망한 뒤에 고유 의미의 종중 또는 종중유사단체 그 밖에 비법인 사단으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 수도 없다.

4) 결국 피고 문중이 종중이나 종중유사단체 등으로서 비법인사단의 실체를 가지고 있다고 할 수 없으므로, 피고 문중의 당사자능력이 인정되지 않는다.

                            ■조선도 권19 합천/장수/지례/안의/황간/개림/거창/금산/무주/금산/성주■

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다

(별지 생략)



판사 이기리(재판장) 김천수 원용준

(출처 : 광주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018가합55963 판결 [총회결의무효확인 등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 합유재산 보존행위

대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결
[낙찰자지위확인등][공2014상,22]

【판시사항】

[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)



[2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)



[3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건

●분도 14-1. 경복궁 남동편(도판 13의 부분)●

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【판결요지】


[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.



[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.



[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

■분도 14. 경복궁 남동편(도판 15의 부분)■

【참조조문】

[1] 민법 제272조 [2] 민사소송법 제1조 제2항, 제248조 [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항


【참조판례】

[1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810)
[2] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595)
대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693)
[3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결(공1999상, 780)



【전 문】


【원고, 상고인】 주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규 외 1인)


【피고, 피상고인】 사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이공현 외 3인)


【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 (청주)2011나567 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소가 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄(이하 ‘원고 조합’이라고 한다)은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 있고, 원고가 피고의 임시총회에서 경쟁업체인 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘정림건축 등’이라고 한다)를 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)에 대하여 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은, 원고 조합이 이 사건 입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 것이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 소는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이 아니라 원고 조합의 목적 사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위로서 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 합유재산의 보존행위와 고유필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

◀충청남도 오천군 천북면 지적보고(1910년)▶

2. 상고이유 제2점에 대하여

확인의 소에서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다[대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조].

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 정림건축 등을 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 정림건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 결의가 무효가 되어 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 재입찰을 실시하지 않고 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰자로 선정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

♠지적보고접수증(1910년)♠

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 등 참조), 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결 등 참조).

이와 달리 원심이 직권으로 이 사건 소가 부제소 합의에 위배되어 부적법한지 여부를 판단한 데에 변론주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 한편 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다.

부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조), 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

원심은 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 조합은 이 사건 입찰절차에 참가하면서 피고가 정한 업체 선정방법 및 피고 조합총회의 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합은 피고와 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로 보이고, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다.

        ◐경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충남 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)◑

그러나 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일에 이르기까지 원고 조합이 이 사건 입찰절차에 참가하면서 위와 같은 내용의 문구가 기재된 이행각서를 제출한 것이 부제소 합의에 해당한다고 주장한 바 없고, 원고와 피고는 원고가 이 사건 소를 단독으로 제기할 당사자적격과 확인의 이익을 갖추고 있는지 여부와 피고가 정림건축 등을 낙찰자로 선정한 조치에 무효사유가 있는지 여부 등만을 다투었을 뿐이다. 위 이행각서의 문구가 부제소 합의에 해당하는지 여부 및 입찰참가자가 이 사건 입찰에서 입찰을 무효로 하기로 합의한 사유인 개별 홍보행위 등을 하여 그 입찰을 무효로 볼 여지가 있는데도 피고가 그 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 경우까지도 이의를 제기하지 않기로 한 것인지 등에 관하여 원심은 당사자에게 의견진술의 기회를 준 적이 없고, 위 이행각서를 제출하게 된 동기 및 경위, 위 이행각서에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다.

그런데도 원심이 단지 위 이행각서의 문구만을 근거로 직권으로 원고 조합과 피고 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의가 이루어졌다고 보아 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)


(출처 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [낙찰자지위확인등] > 종합법률정보 판례)