조상땅찾기

조상땅찾기 부동산 특별조치법 제3자 양수

대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결
[소유권이전등기말소등기][미간행]




【판시사항】



[1] 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 및 소유 명의인이 아닌 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 같은 법에 의한 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부(적극) 


                                                      ●조선삼각점배치망도(서울부근)●

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[2] 갑 종중이 소유 명의인이 아닌 사람에게서 임야를 양수하여 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였다고 주장한 사안에서, 이러한 사정만을 들어 같은 법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 갑 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례



【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조


【참조판례】

[1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수경)


【피고, 상고인】 고령박씨창의공파송와공종중 외 2인 (소송대리인 변호사 양승현)


【원심판결】 대전지법 2010. 10. 6. 선고 2010나12157 판결 

                 ◆조선도 권 20 창녕.창원.청도.초계.칠원.함안.현풍.자인.의령.영산.밀양.영산.대구.고령.경산◆

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 마쳐진 등기는 그 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 일응 추정된다고 할 것이므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하려는 자는 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 작성 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 사유로 인하여 그 이전등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이고, 나아가 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 것을 의미하며, 위 법에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결 등 참조).

▲조선도 권21 광주.나주.남원.능주.동복.무안.영암.진도.창평.함평.화순▲

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 즉, 이 사건 임야에 관하여 대전지방법원 장항등기소 1970. 7. 24. 접수 제637호로 원고와 소외 1의 공유로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고 종중은 특별조치법에 따라 이 사건 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 4. 28. 접수 제8742호로 1977. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 특별조치법 제10조 제1항은 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다’라고 규정하고 있는데, 원고가 1985년경 이 사건 임야에 관하여 무단으로 소유권보존등기를 경료하였다는 것을 시인하고 피고 2, 3이 1985년경 피고 종중에 대하여 원고가 충남 서천군 마산면 벽오리 (이하 생략) 임야 22,116㎡를 피고 종중 앞으로 소유권을 이전하는 것을 조건으로 이 사건 임야를 피고 종중에게 증여하였다는 피고들의 주장은 그 자체로 이미 등기되어 있던 이 사건 임야의 소유권등기명의인인 원고와 소외 1로부터 이 사건 임야를 사실상 양수하였다는 것에 해당하지 아니하여 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였다.

♥조선도 권22 거제/고성/웅천♥

그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고들은 ‘이 사건 임야는 1932년경 소외 2, 3이 국가로부터 매수한 것임에도 원고와 소외 1이 1970년경 무단으로 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 소외 2, 3의 상속인인 피고 2, 3이 1985년경 이러한 사실을 알고 원고와 소외 1에게 항의하자, 원고와 소외 1은 잘못을 시인하고 피고 2, 3에게 이 사건 임야를 넘겨주기로 약속하였으며, 피고 2, 3은 원심 판시와 같은 조건 아래 이 사건 임야를 피고 종중에 증여하였다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고들의 주장은 “등기명의인인 원고와 소외 1로부터 피고 2, 3이 소유권을 넘겨받기로 하였고, 이어 피고 2, 3으로부터 피고 종중이 증여받은 것”이라는 취지임이 분명하므로, 이와 같이 피고 종중이 소유 명의인으로부터 직접 양수한 것이 아니라 제3자를 거쳐 양수한 것이라고 주장하였다 하더라도 이러한 사정만을 들어 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

                                                      ◀전제상정소준수조화(1653년)▶

그럼에도 불구하고, 원심은 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유 명의인 이외의 자로부터 양수하였다고 주장하는 경우에는 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법의 적용대상과 그에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성


(출처 : 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

                           ▼자도성지삼강도 필사본. 1750년대. 42.0*66.0 서울대학교 규장각 소장▼

부동산 특별조치법 조상땅찾기 소유권보존등기말소

대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결
[소유권보존등기말소][미간행]




【판시사항】


[1] 부제소합의를 위배하여 제기한 소가 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극)



[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 그 추정력을 번복하기 위한 주장과 증명의 방법 / 위 특별조치법에서 정한 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 다르다는 것만으로 소유권보존등기의 적법 추정력이 깨어지는지 여부(소극) 및 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 소유권보존등기 명의자가 자신에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상 소유명의자로부터 이어받은 취득 경위를 명백히 주장하지 못한다는 것만으로 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

▲한양도 먹판채색본. 교본 1770년. 목판본 1822년 24.3*35.3 개인 소장▲

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 민법 제186조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조


【참조판례】

[1] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693)
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결(공2014상, 22)
[2] 대법원 1987. 10. 13.선고 86다카2928 전원합의체 판결(공1987, 1703)
대법원 1992. 6. 23. 선고 92다8965 판결(공1992, 2260)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결(공1995상, 642)



【전 문】


【원고, 피상고인】 정혜사 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 조용연)


【피고, 상고인】 수덕사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인)


【원심판결】 대전고법 2017. 2. 3. 선고 2015나2568 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

                                   ♠한양도성도 필사본. 1770년대. 128.7*103.2 호암미술관 소장♠

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우 그 부동산을 사정받은 사람이 따로 있다든가 토지대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유 명의로 등재되어 있는 경우라도 그 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 특별조치법 소정의 보증서와 확인서를 허위작성 내지 위조하였든가 그 밖에 다른 사유로 그 보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다. 그리고 특별조치법에 따른 소유권보존등기는 토지대장의 소유명의인으로부터 직접 양수받은 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용되므로, 위 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있다고 하더라도 그것만으로는 그 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 보존등기 명의자가 자기에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상의 소유명의자로부터 이어받은 취득경위를 명백히 주장하지 못한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 그 등기의 원인증서인 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 등 참조).

♥행정구역결정용도면(예시)♥

2. 원심은, 원고가 1918. 7. 15. 그 명의로 사정받은 이 사건 토지에 관하여, 피고의 주지 소외 1이 1981. 8. 31. ‘대한불교조계종정혜사제7교구본사수덕사’ 명의로 구 특별조치법(법률 제3094호)에 의한 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 2014. 8.경 피고를 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 원고의 재산관리인 소외 2는 2015. 1. 7. 원고를 대표하여 피고와 사이에 ‘이 사건 토지가 피고의 소유임을 인정하고 소를 취하하며, 향후 이와 관련하여 피고를 상대로 한 일체의 소송을 제기하지 않는다’는 취지의 이 사건 합의를 한 후 같은 날 소를 취하한 사실, 원고는 2015. 1. 26. 피고를 상대로 다시 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 원고의 대표자 소외 2가 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위이고 피고도 그러한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 그 효력이 없다고 판단하여, 이 사건 합의에 포함된 이른바 부제소합의를 이유로 한 피고의 본안전항변을 배척하였다.

① 원고를 대표하여 이 사건 합의를 한 원고의 재산관리인 소외 2는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 분쟁이 있다는 점을 알고 있었다.

② 이 사건 합의는, 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였음에도 이를 취하하고 향후 이 사건 토지에 대한 권리를 주장하지 않기로 하는 내용이어서, 결국 피고에게만 이익이 되고 원고에게는 아무런 이익도 되지 않음이 명백하다.

③ 소외 2는 피고의 말사인 고산사의 주지로 있다가 원고의 재산관리인으로 임명되었는데, 당시 원고와 갈등을 빚고 있던 피고는 소외 2의 고산사 주지 직을 박탈하지 않았다. 그리고 소외 2는 이 사건 합의 후 원고의 재산관리인 직에서 해임되었으나 이후에도 고산사 주지 직을 유지하고 있다.

♥조선도 권15 가평/양근/여주/원주/지평/춘천/홍천/횡성♥

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기는 특별조치법에 기하여 이루어졌는데, 당시 이를 위하여 작성된 보증서나 확인서 등은 기록에 현출된 바 없다. 따라서 보증서와 확인서가 허위작성 내지 위조되었는지 여부를 확인할 수 없다.

② 피고는 원심에 이르러 1962년경 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었다는 취지의 주장만 할 뿐 그 구체적 경위 등에 대하여 설명하지 못하고 있으나, 피고가 주장하는 그러한 양도 내지 증여 결의가 존재하지 않았다고 의심케 할 만한 객관적인 증거나 자료는 찾아보기 어렵다.

③ 특히, 원심은 이 사건 본안에 관하여 소외 1의 증언이나 피고 측 관계자들이 다른 민사소송에서 한 증언이나 진술 등을 종합하여, 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고 사이에 소유권이전의 원인이 될 만한 법률행위가 전혀 없었던 것으로 보인다는 판단도 하였는데, 위 증언이나 진술 등은 1981년경에 위 소유권보존등기를 마치게 된 경위에 관한 것일 뿐, 실제 1962년경에 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었는지 여부에 관한 것은 아니라고 보인다.

④ 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 소유권보존등기가 마쳐진 후에도 최근에 이르기까지, 원고가 피고 측을 상대로 이에 관해 정식으로 이의를 제기하거나 법률상 문제를 삼았던 흔적을 찾아보기 어렵다.

⑤ 오히려 이 사건 합의서에는, ‘원고와 피고 등이 덕숭총림의 선사이신 경허, 만공선사의 중창 이래 덕숭총림의 삼보정재로 형성된 것임을 공감하고, 근 10여년간 진행되어 온 법적분쟁을 종식시킴으로써 덕숭총림의 수행과 교세 확장을 위해 합의하기로 한다’는 내용의 서문이 기재되어 있는바, 비록 원고는 선학원의 분원으로, 피고는 대한불교조계종 제7교구 본사로 지정되어 있고 최근 이 사건 토지 등에 관한 분쟁이 있기는 하지만, 원고와 피고 모두 만공 선사가 중창한 사찰로서 바로 이웃한 위치에 자리 잡고 있고 서로를 덕숭총림의 구성원으로 인정해 오면서 현재까지 긴밀한 관계를 유지해 오고 있는 것으로 보이는 사정을 감안하여 보면, 위와 같은 합의의 내용이 피고에게만 이익이 되고 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 쉽게 단정할 수 없다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 사정들만으로는 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 보기 어려워 이 사건 토지가 원고의 소유임이 당연히 전제된다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 합의의 내용이 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 원고의 대표자 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 합의를 한 것이 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위에 해당한다거나, 피고로서도 이를 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어렵다.

◆조선도 권 19 경주/흥해/장기/자인/영천/연일/신녕◆

4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의에 포함된 부제소합의의 효력이 없다고 판단하여 그에 관한 피고의 본안전항변을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 부제소합의, 대표권 남용, 특별조치법에 의하여 마친 등기의 추정력 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대


(출처 : 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 제자리환지, 귀속재산

대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결
[소유권이전등기말소][공1990.7.15.(876),1361]




【판시사항】



가. 제자리환지의 경우 종전토지 소유자의 환지예정지에 대한 처분권한 유무(적극)와 환지예정지를 대상으로 하여 체결된 매매계약의 목적물




나. 귀속재산인 토지의 매각을 원인으로 한 소유권이전이 등기를 필요로 하는지 여부(소극)




다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 각각 불하받아 환지확정 후 대금을 각각 완납하였으나 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료한 수불하자들의 소유관계




라. 토지소유자가 토지지분 전부를 매도 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하는 토지지분권을 타에 매도한 행위의 효력유무(소극)

◆전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)◆

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【판결요지】



가. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유하는 것이므로 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 한다.




나. 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다.




다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 환지확정 후 그 대금을 완납한 사람은 등기와 관계없이 환지확정된 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권 이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 위 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다.




라. 토지의 소유자가 토지지분권 전부를 이미 매도한 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 타에 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없으므로 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효이다.

■조선총독부 각종 규정.지침■

【참조조문】

가.다. 토지구획정리사업법 제57조, 민법 제563조 나.다. 민법 제187조, 귀속재산처리법 제22조 라. 민법 제186조, 제568조


【참조판례】

라. 대법원 1972.3.13. 선고 72다27 판결
1977.7.12. 선고 76다817 판결(공1977,10214)
1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961)

가. 다. 대법원 1971.7.6. 선고 71다726 판결
1971.11.30. 선고 71다1789 판결
1982.5.25. 선고 81도1581 판결(공1982,621)
1985.7.23. 선고 85다카370 판결(공1985,1180)

나. 다. 대법원 1984.12.11. 선고 84다카557 전원합의체판결(공1985,158)
1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961)



【전 문】


【원고, 상고인】 맹홍필 외 2인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규


【피고, 피상고인】 정수택 소송대리인 변호사 김진우


【원심판결】 서울고등법원 1989.5.17. 선고 88나16435 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 환지 전의 서울 중구 명동 2가 32대 259평은 귀속재산으로서 국의 소유였는데 1953.10.17. 같은 동 구획번호 12 대 182평 8홉으로 제자리 환지예정지로 지정되었다가 1962.10.30. 같은 동 32의3 대 185평 8홉으로 환지확정된 사실, 위 종전토지는 위 환지예정지 지정 전부터 소외 김 선득 등 7명이 일부씩을 점유해 오고 있었는데 이들의 불하신청에 의하여 국이 각 점유부분을 특정하여 불하하여 주고 대금이 완납되는대로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 위 7명의 수불하자 중 김선득, 김 계련은 환지예정지 지정 전에 불하신청을 한 관계로 환지예정지 지정 후에도 종전토지를 기준으로 불하절차가 진행되어온 까닭에 그에 상응하는 환지예정지로 지정된 토지의 일부를 불하해 주고서도 종전토지에 대한 각 점유면적 28평 7홉, 15평 7홉이 그대로 매매계약서 등에 표시되고, 종전토지면적 259평을 분모로 하고 각 종전토지면적을 분자로한 비율을 매도지분으로 처리하여 이들에게 지분소유권이전등기를 하여 주었으나 환지예정지 지정 후에 불하신청을 한 황종섭 등 6명에 대하여는 환지예정지 토지면적을 기준으로 불하절차가 진행되어 온 까닭에 관재당국은 환지확정 전에 등기이전을 받은 황종섭 등 3명에게는 위 종전토지면적을 환지예정지면적으로 나눈 비율인 1.416(259 / 182.8)을, 위 환지확정 후에 등기이전을 받은 조유순에 대하여는 종전토지면적을 환지확정된 이 사건 토지면적으로나눈 비율인 1.397(259 / 185.4)을 그들의 각 점유면적에 곱하여 나눈 숫자를 분자로 하고, 종전토지평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 그들에게 각 지분소유권이전등기를 하여 주면서도, 1955.6.8. 국으로부터 위 환지예정지 중 그 점유부분 22평 8홉 8작을 매수하여 적어도 1964.4.경까지 그 대금을 완납한 한동석에 대하여는 그의 점유면적에 위 증가율 1.397을 곱하여 나온 숫자를 분자로 하지 않고 환지예정지상의 점유면적을 그대로 분자로 하고 종전토지 평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 이와 같이 수불하자들에게 지분소유권이전등기를 경료해 준 국은 등기부상 그의 소유로 남아 있는 259분의 6.93지분을 1982.11.23. 정명권에게 매도하고 같은 해 12.13. 그의 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 주고, 위 정명권은 이사건 토지에 관한 위 259분의 6.93지분을 그의 아들인 피고에게 증여하여 1985.6.14. 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실 등이다.

                             ●조선도 권19 개림/거창/금산/무주/삽주/안의/장수/지례/황간/합천●

2. 위 한동석의 공동재산상속인인 원고들의 주장은 이렇다.

귀속재산인 위 환지예정지를 한동석이 그 중 22평 8홉 8작을 특정하여 불하받아 그 대금을 완납함으로써 그 이전등기와 관계없이 소유권을 취득하였으니 마땅히 그 불하받은 환지평수 22평 8홉 8작을 종전토지평수로 환산한 259분의 31.96(22.88x1.397)지분을 이전등기해 주어야 함에도 불구하고 국이 등기과정의 잘못으로 그와 같은 환산을 하지 아니한 채 259분의 22.88지분만을 이전등기해 줌으로써 259분의 9.08지분에 관한 이전등기가 누락되었는데, 국이 이 사건 토지를 위 7명의 수불하자들에게 남김없이 불하하여 실제로 소유하고 있는 토지부분이 존재하지 아니하는데도 위와 같은 등기과정의 잘못으로 등기부상 그의 소유지분으로 남아 있는 259분의 6.93지분을 정명권에게 매도하여 그의 앞으로 지분이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이고, 그 등기에 터잡은 피고 명의의 이전등기 역시 무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이다.

이에 대한 원심판단은 다음과 같다. 즉 귀속재산을 불하받아 그 대금을 완납하면 이로써 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 수불하자에게 이전된다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 환지된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었을 뿐만 아니라 한동석을 비롯한 7명의 수불하자가 환지확정 후의 이 사건 토지가 아닌 종전토지의 일부를 불하신청하였다가 실제로는 그에 상응하는 환지예정지 일부를 양도받았거나 바로 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 등기만을 환지예정지 전체 면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 종전토지에 대하여 지분등기를 한 경우인데, 위와 같이 환지예정지상의 특정부분을 불하받고 그 대금을 완납하였다고 하더라도, 환지가 되면서 한동석을 비롯한 수불하자들에게 이 사건 토지에 관하여 개별적으로 환지가 지정되지 않는 한 그들이 불하받은 특정부분에 관하여 소유권을 취득할 수 없다할 것이며, 다만 위와 같은 경우 한동석을 비롯한 수불하자 사이에 환지예정지상에 불하받은 당해 특정부분을 각자 사용 수익하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 보는 것은 별론으로 하고, 환지확정된 이사건 토지에 관하여 위 수불하자에게 개별적으로 환지가 지정되었음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 환지처분이 확정된 이 사건 토지에 관하여 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 수불하자들 사이에 공유관계가 성립된 것으로 보지 않을 수 없다라고 판시한 다음, 따라서 한동석이 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납하였다고 하더라도 그 특정부분에 대하여 다른 귀속재산의 취득에 있어서와는 달리 자동적으로 한동석에게 소유권이 이전되는 것은 아니고 한동석은 그 이전등기한 지분에 관하여 소유권을 취득하는데 불과하다고 보아야 할 것이라고 하고, 국이 한동석에게 이전해 주어야 할 지분을 정명권에게 매각하여 그 지분이전등기를 했더라도 이는 국이 지분을 이중매매한 것과 같은 결과에 이를 뿐 먼저 등기한 정명권 명의의 등기를 무효라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

3. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 이 사건과 같은 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 것이 당원의 견해( 1971.7.6.선고 71다726 판결; 1971.11.30. 선고 71다1789 판결; 1985.7.23. 선고85다카370 판결 참조)이고, 따라서 종전토지 소유자는 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 할것이다 { 당원1982.5.25. 선고 81도1581 판결 참조). 그리고 이사건의 경우처럼 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다( 당원 1984.12.11. 선고84다카557 판결 참조).

이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납한 한동석은 대금납부 전에 이미 환지확정되었으므로 등기와 관계없이 환지확정된 이 사건 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 이 사건 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다. 따라서 수불하자들이 불하받은 면적과 위치가 그대로 유지되면서 환지확정된 이 사건의 경우 어떤 연유에서인지 환지확정된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었다하여 위와 같은 결론이 달라질 수 없는 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면, 국은 환지예정지 상태의 이 사건 토지를 김 선득 등 7명에게 남김없이 모두 불하하였고, 그후 그대로 환지확정되어 실제국의 소유로 남아 있는 부분은 존재하지 아니함이 명백하므로 등기부상 이 사건토지의 259분의 6.93지분을 국이 소유하고 있는 것처럼 등재되어 있다 하더라도 그 지분을 이미 위 한동석에게 매도하여 대금을 완불받고 지분권이전등기를 해 주면서 착오로 누락한 일부분에 지나지 아니하는 것이다.

이처럼 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 정명권에게 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없는 것이다 ( 당원 1972.3.13.선고 72다27 판결; 1977.7.12. 선고 76다817 판결; 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결 참조). 그리하여 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효임을 면할 수 없다.

원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 명의의 이 사건 지분권이전등기를 무효라고 할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척한 것은 귀속재산인 종전토지에 대하여 지정된 제자리 환지예정지의 특정부분 불하시의 소유권취득 및 소유형태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준


(출처 : 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 상환대장, 구 토지대장, 구 지적법

대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결
[소유권말소등기][미간행]




【판시사항】


[1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상



[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다는 사정만으로, 그 명의자가 소유자로 추정되는지 여부(소극) / 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라 보상에 관한 서류에 소유자 기재가 일치되어 있는 경우, 위 서류가 농지분배 당시 토지 소유권이 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 되는지 여부(적극)

▲경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)▲

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제5호(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제71조 제1항 제5호 참조), 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제74조 참조)


【참조판례】

[1] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632)
[2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결



【전 문】


【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최충단)


【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김창수 외 3인)


【원심판결】 서울중앙지법 2015. 12. 22. 선고 2015나44013 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

◆경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)◆

【이 유】

1. 원심이 심판대상을 적법하게 판단하였는지에 관하여 직권으로 본다.

가. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 참조), 그중 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는, 피고가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으나, 위 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지목록 2번, 3번, 5번 각 토지에 관해서는 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 명의자인 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고, 이 사건 각 토지 중 같은 목록 1번, 4번 각 토지에 관해서는 주위적으로 위 1번, 4번 각 토지를 피고로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 제1심 공동피고 소외 2(이하 ‘소외 2’라 한다)를 상대로 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하면서, 예비적으로 소외 2의 등기부취득시효 항변이 받아들여져 원고가 그 소유권을 회복할 수 없을 경우를 대비하여 피고를 상대로 위 1번, 4번 각 토지의 소유권을 상실하게 한 불법행위에 대한 손해배상금을 지급할 것을 청구하였다.

■경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)■

(2) 제1심은 피고를 상대로 한 위 2번, 3번, 5번 각 토지에 관한 청구 및 피고를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 예비적 청구를 인용하고, 소외 2를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 주위적 청구를 기각하였다.

(3) 이에 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하자, 원심은 그 심판대상이 제1심판결 중 피고에 대한 부분에 한정된다고 전제한 후 위 부분만을 판단하여 위 부분에 관한 원고의 각 청구가 이유 없다고 보아 이를 기각하였고, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 관해서는 판단하지 아니하였다.

다. 위 사실관계에 의하면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 청구는 원고가 그 소유권을 회복하기 위한 청구이고, 위 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 청구는 소외 2에 대한 청구가 기각될 때를 대비하여 손해배상금의 지급을 구하는 청구이므로, 위 각 청구는 주관적·예비적 공동소송관계에 있다.

따라서 앞에서 본 법리에 따르면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 청구의 예비적 피고인 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하였다고 하더라도, 그 주위적 피고인 소외 2에 대한 청구 부분도 확정되지 않고 원심으로 이심되어 원심의 심판대상이 된다.

그런데도 위 1번, 4번 각 토지에 관해서는 피고에 대한 예비적 청구 부분만이 원심의 심판대상이 된다는 이유로 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 대하여 판단하지 아니한 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에서 이심의 범위와 심판대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

●전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)●

2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 원심은, 앞에서 본 바와 같이 피고가 구 농지개혁법에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 매수한 이 사건 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서 피고를 상대로 위 각 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 또는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, ① 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 이 사건 모토지의 사정명의인 소외 3으로부터 소외 1에게 그 소유권이 이전된 내역이 기재된 자료가 제출되지 않았고, 이 사건 모토지로부터 분할된 각 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에도 그 권리변동내역이 기재되지 않은 점, ② 농지분배 절차의 근본서류인 농지소표가 제출되지 않은 점, ③ 소외 1이 이 사건 모토지에 관하여 제출한 보상신청서에 첨부된 보증서의 보증인들은 위 토지와 연고가 없고, 특히 보증인 소외 4는 소외 1과 본적 및 주소지가 동일한 점, ④ 농지개혁사업이 완료된 지 오랜 세월이 지났는데도 이 사건 소제기 전까지 소외 1이나 그 상속인들이 이 사건 각 토지에 관하여 권리행사를 하지 않은 점 등의 사정을 들어, 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없다. 따라서 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로 그 명의자가 소유자로 추정된다고 할 수는 없다. 그러나 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없으므로, 농지소표, 분배농지부 등 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환대장 등 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서, 지가증권 등 보상에 관한 서류에도 소유자 기재가 일치되어 있는 경우라면, 이러한 서류들은 적어도 농지분배 당시에는 그 토지 소유권이 그 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그리고 이러한 경우 위와 같은 유력한 자료의 증명력을 배척하려면, 그에 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지를 면밀히 살펴 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결 참조).

♠강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)♠

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

① 이 사건 모토지인 경기 파주군 (주소 1 생략) 전 892평이 1958. 12. 30. (주소 2 생략) 전 578평, (주소 3 생략) 전 168평, (주소 4 생략) 전 146평(이 사건 각 토지의 분할 전 토지)으로 분할되었는데, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 위 분할된 각 토지의 구 토지대장에는 ○○○(한자 1 생략)이 그 소유자로 기재되어 있다.

② ○○○(한자 1 생략)은 1952. 2. 28. 이 사건 모토지에 관하여 서울특별시장에게 보상신청서를 제출하였는데, 위 보상신청서에는 ○○○의 주소가 ‘서울특별시 영등포구 (주소 5 생략)’으로 기재되어 있고, 이 사건 모토지의 등기부명의자의 주소와 성명이 ‘경성부 서대문구 (주소 6 생략) △△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있으며, 위 보상신청서에 첨부된 보증서에는 ○○○(한자 1 생략)의 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 기재되어 있다. 위 보상신청서 및 보증서에 기재된 ○○○은 원고의 피상속인 소외 1과 그 한자가 동일하고, 그 본적 및 등록기준지도 동일하다.

③ 1953년 작성된 상환대장에는 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평의 전 소유자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있고, 분배농지부에도 위 각 토지의 피보상자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있다.

④ 한편 1952년 발급된 기류부초본에는 ‘서울특별시 영등포구 (주소 7 생략)’의 세대주가 1947년 성명복구로 인하여 ‘△△△△(한자 2 생략)’에서 ‘○○○(한자 1 생략)’로 경정된 것으로 기재되어 있고, 그 세대주의 출생일이 ‘(생년월일 생략)’로, 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 각 기재되어 있는데, 위 출생일은 원고의 피상속인 소외 1의 출생일과 동일하고, 위 본적이 원고의 피상속인 소외 1의 등록기준지와 동일한 사실은 앞에서 본 바와 같다.

■조선총독부 각종 규정.지침■

(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 위 상환대장과 분배농지부에 기재된 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평은 이 사건 모토지의 일부이고, 위 각 토지의 상환대장 및 분배농지부에 전 소유자 및 피보상자로 기재되고 이 사건 모토지의 보상신청서에 등기부명의자로 기재된 ‘△△△△(한자 2 생략)’와 위 보상신청인 ○○○이 원고의 피상속인 소외 1과 동일인일 가능성이 있으므로, 이 사건 모토지가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1의 소유였을 가능성을 배제하기 어렵다.

이에 반해 원심이 원고의 주장을 배척하면서 든 사정은 위와 같은 가능성을 배제하기에 부족한 사정에 불과하다.

따라서 원심으로서는 이 사건에 제출된 각 서류가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1이 이 사건 모토지를 소유하고 있었다고 볼 수 있는 유력한 자료에 해당하는지 및 그와 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지에 관하여 추가로 심리한 후 그 소유관계를 판단하였어야 한다.

(4) 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단한 원심판결에는 농지분배 관련 서류의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원

(출처 : 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

                                                 ♠경상남도 함양군 함양읍 간주임야도♠

임야조사부 조상땅찾기 점유초과 타주점유

대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다207658 판결
[소유권이전등기][미간행]




【판시사항】


구 임야조사령에 따라 임야조사부에 사정받은 자가 사정받은 토지의 면적을 초과하여 인접 토지까지 점유하였고 초과 점유 부분의 면적이 통상 있을 수 있는 착오의 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이른 경우, 인접 토지의 점유가 타주점유인지 여부(원칙적 적극) 
                                      ▼민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원▼

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【참조조문】

민법 제245조 제1항


【전 문】


【원고, 피상고인】 원고


【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서일석 외 1인)


【원심판결】 광주지법 2014. 3. 19. 선고 2013나52086 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 점유에 관한 사실오인 주장에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 채부 또는 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

                         ▣전남 여수군 두남면 도근측량부 표지(1915년).군산 특별삼각측량부(1927년)▣

2. 행정재산에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심은 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 21. 피고가 임야대장에 소유자로 등록되었다는 사정만으로 이 당시까지 그 토지가 행정재산이었다는 사실을 인정하기 부족하고, 오히려 사실조회결과에 의하면 이 사건 토지에 관해 공유수면 매립허가가 없었던 사실만 인정될 뿐이므로, 이 사건 토지가 1993. 6. 21.까지 공유수면으로서 행정재산에 해당하여 이때까지는 취득시효 대상이 되지 않는다는 피고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정재산에 관한 법리오해 또는 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

한편 이 사건 토지는 1998. 4. 21. 관리청이 피고로 지정되기까지는 자연공물인 산림으로서 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산이라는 주장은 사실심에서 주장하지 아니한 것을 상고심에서 새롭게 주장한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도 이 사건 토지가 공공의 목적에 공용되는 재산이었다는 점에 부합하는 증거를 찾을 수 없으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다.

                                                      ♣경상남도 김해군 가락면 도근망도♣

3. 자주점유에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 조부 소외 1이 1918. 12. 18. 이 사건 토지와 인접한 전남 신안군 (주소 생략) 임야 1정 5단 8무보를 사정받은 후 그 무렵부터 이 사건 토지와 (주소 생략) 토지에서 경작을 하여 왔고, 소외 1이 1943년경 사망하자 원고의 아버지인 소외 2가 계속하여 이 사건 토지 등에서 경작을 하여 왔으며, 소외 2가 1983년경 사망한 이후 원고가 상속재산으로 특정받은 이 사건 토지를 직접 경작하여 오다가 어머니와 숙부에게 경작을 맡겨온 사실, 피고는 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 21. 임야대장에 소유자로 등록하였고 1998. 4. 28. 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고가 아버지 소외 2가 사망한 1983년경부터 이 사건 토지의 점유를 넘겨받아 현재까지 소유의 의사로 평온·공연하게 위 토지를 점유하여 왔다고 봄이 상당하고, 점유 개시 권원이 없었다는 등의 사정만으로 자주점유 추정을 번복할 만한 사정이 있다고 인정하기 부족하므로, 원고가 임의로 선택한 취득시효 기산점에 따라 2013. 2. 22.경 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.

                                             ◀토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도▶

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

구 임야조사령에 의하여 임야조사부에 사정받은 자로 등재되는 절차에서, 임야조사부는 소유자의 신고를 받아 소유자의 입회하에 조사 및 측량을 마친 다음 지적도 제출과 사정사항의 자문을 거쳐 소유자 및 한계를 사정한 결과에 따라 작성될 뿐 아니라, 일정 기간 공시를 한 뒤 소유자가 불복하는 절차도 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 사정받은 토지를 초과하여 그에 인접한 토지까지 점유한 경우에 사정받은 토지의 면적을 초과하여 점유한 부분의 면적이 통상 있을 수 있는 착오의 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 그와 같이 오인할 만한 특별한 사정이 없는 한 사정받은 자는 당시에 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하므로, 인접 토지의 점유는 성질상 타주점유에 해당한다고 보아야 한다.

기록에 의하면, 망 소외 1이 19십팔년경 사정받은 전남 신안군 (주소 생략) 임야는 그 공부상 면적이 1정 5단 8무보로서 이를 ㎡로 환산하면 약 15,669㎡인데, 원고가 망 소외 1 및 망 소외 2로부터 순차 점유를 승계하여 점유·경작하는 이 사건 토지의 면적은 4,871㎡에 이르는 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 원고가 점유하는 토지의 면적이 원래 사정받은 토지의 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 대한 위 망인들 및 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

                                              ★한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장★

그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 원고의 점유에 대하여 자주점유 추정을 번복할 만한 사정이 없다고 보아 이를 자주점유라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

(출처 : 대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다207658 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상 땅 찾기 도로소송, 독점적.배타적인 사용.수익권

제목
소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적 . 배타적인 사용 . 수익권의 포기를 주장하는 사건[대법원 2021. 1. 14. 선고 중요판결]

작성자
법원도서관
작성일
2021-01-18

조회수
165

첨부파일
대법원_2020다246630(비실명).pdf


2020다246630 도로철거 및 토지인도등 청구 (바) 파기환송

[소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하는 사건]



◇토지소유자의 독점적․배타적 사용․수익권 포기에 관한 법리◇



토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유․사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.

◆토지조사사업성과로 작성한 지형도◆

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그리고 원소유자의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용․수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).

●조선도 권15 강릉/양양/영월/원주/정선/춘천/평창/홍천/횡성●

☞ 소유자인 원고의 토지 철거 및 인도 등 청구에 대해 피고가 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하였으나, 원심은 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유를 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단함



☞ 대법원은 전원합의체 판결의 법리에 따라 원심이 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리․판단하여야 하고, 만약 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리․판단하였어야 함에도, 위와 같은 자발성과 효용성만을 내세워 섣불리 포기 여부를 단정함으로써 심리미진의 위법을 저질렀다고 보아 파기한 사례임

♣한성도(대동여지도 첨) 목판채색도. 김정호. 1861년. 30.6*40.2 보물 제850호 성신여자대학교 박물관 소장♣

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

[시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531]

【판시사항】

토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

【판결요지】

[다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

◈경성부근지도 동판본. 1900. 20.3*31.0 성신여자대학교 박물관 소장◈

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.

◆한양경성도 동판본. 1900년경◆

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

♣한양도 목판채색도 교본 1770년. 목판본 1822년. 24.3*35.3 개인 소장♣

(라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.

① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.

② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.

③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.

④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.

⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.

(나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.

① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.

② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.

③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.

④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.

(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.

♠한양도성도 필사본. 1770년대. 128.7*103.2 호암미술관 소장♠

[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.

(나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.

② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.

배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.

해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.

(다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.

결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.

♠행정구역결정용도면(예시)♠

(출처 : 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소] > 종합법률정보 판례)

토지조사부 조상땅찾기 국유지 신규등록

대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다223156 판결

[부당이득금][미간행]

【판시사항】

[1] 일제강점하 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천, 구거 등으로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권을 조사하여 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지 않았던 토지가 국유의 공공용재산인지 여부(적극) 및 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산이 대한민국 정부수립과 동시에 당연히 국유가 되는지 여부(적극)

[2] 행정재산 공용폐지의 의사표시 방법 및 그에 대한 증명책임

[3] 국유재산법 제75조에서 정한 과오납된 국유재산의 매각대금 등에 대한 반환 가산금의 법적 성질 및 반환 가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득 반환범위에 관한 특칙으로서 수익자인 국가의 선악을 불문하고 적용되는지 여부(적극) / 과오납된 국유재산 매각대금에 대하여 반환청구를 한 이후에는 과오납금 반환 가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극) 및 청구권자가 자신의 선택에 따라 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

★경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충남 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)★

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【참조조문】

[1] 구 토지조사령(1992. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제2조 제1항, 구 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호, 폐지) 제1조 제3항 [2] 국유재산법 제40조, 민사소송법 제288조 [3] 국유재산법 제75조, 민법 제387조 제2항, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결(공2011상, 27)
[2] 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다29890 판결
대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다262253 판결
[3] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결(공2009하, 1627)

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기 외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김형수 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2017. 3. 30. 선고 2016나2055460 판결

【주 문】

원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 404,222,666원에 대하여 ‘2010. 3. 6.부터 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 2. 27.까지는 연 2.10%, 그 다음 날부터 2017. 3. 30.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈’을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

●조선총독부 각종 규정.지침●

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부당이득반환청구권의 성립(상고이유 제1, 2, 3점)

가. 국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법(이하 ‘국민임대주택건설법’이라 한다) 제19조 제1항은 단지조성사업자가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제13호의 규정에 의한 공공시설을 새로 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 시설을 설치한 경우 그 귀속에 관하여는 국토계획법 제65조를 적용하고, 이 경우 ‘행정청’은 이 법에 의한 ‘단지조성사업자’로 본다고 정하고 있다.

국토계획법 제2조 제13호는 ‘공공시설’을 “도로·공원·철도·수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설”이라고 정의하고 있다. 국토계획법 제65조 제1항은 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법과 공유재산 및 물품 관리법에도 불구하고 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다고 정하고 있다.

일제강점하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 따르면, 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천, 구거 등으로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았을 뿐만 아니라 소유권을 조사하여 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로, 하천, 구거 등으로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결 등 참조).

행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 행정재산으로서의 성질을 잃지 않는다. 공용폐지의 의사표시는 적법한 것인 한 명시적이든 묵시적이든 상관없으나, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 묵시적 공용폐지가 있었던 것으로 볼 수 없다. 행정재산이 공용폐지되었다는 부분은 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다29890 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다262253 판결 등 참조).

                분도 8-1. 경복궁 서편(도판 8의 부분)                     분도 8-2. 경복궁 서편(도판 10의 부분)

나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고로부터 받은 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 매매대금에 해당하는 돈(이하 ‘이 사건 매각대금’이라 한다)을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

일제강점기에 작성된 지적원도에는 이 사건 토지가 분할되기 전 토지는 지번이 부여되지 않은 채 ‘도(도)’라고만 표시되어 있다. 위 토지는 1955년경 신규로 지적등록될 당시부터 이 사건 실시계획 승인 당시까지 지목이 ‘도로’였다. 이러한 점에 비추어 이 사건 토지는 일제강점기 토지조사사업 당시 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지로서 조선총독부 소관으로 있던 국유재산이 대한민국 정부수립과 동시에 국유의 공공용재산이 되었다고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 실시계획 승인 당시까지 공용폐지를 하였다고 볼 증거가 없다. 원고는 이 사건 사업을 시행하면서 기존의 공공시설을 대체하는 공공시설을 새롭게 설치하였다. 이 사건 토지는 국민임대주택건설법 제19조, 국토계획법 제65조 제1항에 정해진 ‘공공시설’에 해당하므로 원고에게 무상으로 귀속되어야 한다. 그런데도 피고는 강행규정을 위반하여 원고로부터 이 사건 매각대금을 수령하였으므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.

다. 위에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공공용재산의 성립, 국토계획법 제65조 제1항의 공공시설에 대한 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

♣분도 9. 동궐 동편(도판 11의 부분)♣

2. 부대청구의 당부(상고이유 제4점)

가. 국유재산법 제75조(과오납금 반환 가산금)는 “국가는 과오납된 국유재산의 사용료, 대부료, 매각대금 또는 변상금을 반환하는 경우에는 과오납된 날의 다음 날부터 반환하는 날까지의 기간에 대하여 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 반환한다.”라고 정하고 있다. 과오납된 국유재산의 매각대금 등은 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 반환 가산금은 부당이득에 대한 법정이자의 성질을 가진다. 반환 가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득의 반환범위에 관한 민법 제748조에 대한 특칙으로서 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 적용된다.

한편 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서 수익자는 이행청구를 받은 다음 날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.

과오납된 국유재산 매각대금에 대하여 매수인이 반환을 청구한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 과오납금 반환 가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하고, 청구권자는 자신의 선택에 따라 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(조세환급금에 관한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 등 참조).

■조선도 권20 청도/자인/울산/언양/양산/밀양/경주■

나. 국유재산법과 그 시행령, 기획재정부 고시와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2010. 3. 5. 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 매매대금을 지급하였고 2015. 2. 27. 그 반환을 청구하였다. 국가재정법 제75조에 따른 ‘대통령령으로 정하는 이자’는 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 3. 31.까지는 연 2.10%이다.

원고는 부대청구로 이 사건 매각대금에 대하여 2010. 3. 6.부터 소장 부본 송달일까지는 상법 또는 국유재산법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20% 또는 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하고 있다. 이러한 청구에는 국유재산법 제75조의 과오납금 반환 가산금을 구하는 취지가 포함되어 있고, 원고가 선택할 수 있는 기간 동안에는 원고에게 유리한 지연손해금을 구하는 취지라고 볼 수 있다. 따라서 피고는 이 사건 매각대금에 대하여 원고가 반환을 청구한 날까지는 위와 같은 가산금율을 적용한 가산금을, 그 다음 날부터는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

결국 원심이 원고가 이 사건 매각대금의 반환을 청구한 2015. 2. 27.까지 연 6%의 금전 지급을 명한 것은 국유재산법에 따른 반환 가산금에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 포함한 상고이유 주장은 이유 있다.

■조선도 권21 광주/나주/남평/능주/동복/무안/영암/진도/창평/함평/화순■

3. 대법원의 판단

원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 국유재산법상 인정되는 가산금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이를 파기하여야 하고, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 자판한다.

피고는 원고에게 이 사건 매각대금 404,222,666원에 대하여 2010. 3. 6.부터 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 2. 27.까지는 연 2.10%의 비율로 계산한 가산금을, 그 다음 날부터 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2017. 3. 30.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 이를 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다.

▲돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도▲

4. 결론

원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 위에서 본 피고 패소 부분을 파기하되 위와 같이 자판하고, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다223156 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

귀속재산 조상땅찾기 개인지도

대법원 1986. 3. 25. 선고 84다카1848 판결

[소유권이전등기말소][집34(1)민,139;공1986.5.15.(776),686]

【판시사항】

1945.8.9이전에 일본인소유 부동산을 매수하고 가등기를 경료해 둔 경우의 소유권 귀속관계

【판결요지】

1945.8.9 이전 일본인 소유였던 부동산을 매수하고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료해 둔 경우, 가등기는 그 성질상 장래 본등기를 하는 경우에 그 순위를 가등기날짜로 소급하여 보전하는 것으로 가등기의 목적과 효력은 오직 이에 그치고 어떤 새로운 권리를 취득하는 것도 아니고 가등기가 경료되었다 하여 가등기의무자에게 본등기절차를 이행할 의무가 당연히 발생하는 것도 아니므로 1945.8.9 현재 공부상 일본인 소유명의로 되어 있던 위 부동산은 미군정법령 제2호 제33호에 의하여 당연히 귀속재산이 되는 것이고 또 추후 미군정법령 제103호에 따른 재산소청위원회의 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받지 아니한 이상 매수인은 소유권을 주장할 수 없는 것이어서 비록 그후 그 가등기에 기한 본등기절차를 마쳤더라도 그 소유권이전등기는 권리귀속에 앞선다고 할 수 없다.

◆조선시대 매매문기(1663년)◆

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【참조조문】

미군정법령 제2호 제33호 제103호

【전 문】

【원고, 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 김정규

【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 소송대리인 변호사 김홍근

【피고, 피상고인】 대한생명보험주식회사 외 78인 소송대리인 유재방 외 3인

【원 판 결】 서울고등법원 1984.6.14 선고 82나988 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인 변호사 김정규, 같은 소송수행자 박남룡, 최홍규, 원고 보조참가인 소송대리인 변호사 김홍근의 각 상고이유를 본다.

    ♠경상남도 울산군 대현동 옥동 개황도(1912년)♠

제1. 상고이유 제1점

1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁토지(원심판결 별첨목록 이중 제2목록 8,9호 토지 제외)는 원래 일본인 소외 1(○○○)의 소유였는데 소외 제일농림주식회사(뒤에 제일부동산건설주식회사로 상호변경)가 1942.1.8 이를 매수하기로 예약하고 1943.2.2 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실, 그 뒤 원고가 해방이후 이 토지를 귀속재산이라 하여 권리주장을 하자 소외회사가 원고를 상대로 하여 서울지방법원 62가2440호로소유권이전등기청구소송을 제기하여 1962.12.11 위 법원에서 위 소외회사가 1942.1.8에 위 토지를 위 소외 1로부터 금 127,350원(당시의 화폐단위)에 매수하기로 예약하여 1943.9.30 그 대금을 완급함과 아울러 매매완결의 의사표시를 한 다음 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받고 8·15해방후 이 토지에 대한 모든 공과금을 납부하여 왔다는 사실인정 아래 형식상 소유자인 원고는 1945.8.9 이전에 일본인으로부터 이 토지를 매수, 대금을 완급하여 소유권을 취득한 소외회사에게 1943.9.30 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 승소판결이 선고되고 이 판결은 1963.1.25 확정된 사실, 소외회사가 위 확정판결에 기하여 이 토지에 관한 소유권이전등기신청을 하여 1963.5.14자로 소외회사 명의의 본등기가 경료된 사실, 그 뒤 소외회사가 이 토지에 관하여 피고등에게 각 소유권이전등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기 또는 소유권이전등기청구권보전의 가등기등을 마쳐준 사실, 한편 별지목록(원심판결 별첨) 제2목록기재 8,9호 토지는 원래 소외 2의 소유이었는데 위 소외회사가 1943.6.23 위 소외인으로부터 이를 매수하여 1944.2.3 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 그 뒤 피고 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실등을 인정하고 위 소외 1 명의로 되어 있던 이 사건 토지에 관하여는 1943.2.2 소외회사 앞으로 가등기가 경료되고 위와 같은 경위로 1963.5.14 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌으므로 가등기의 일반법리에 따라 소외 회사의 소유권이전등기의 순위는 위 1943.2.2자 소유권이전등기청구권보전의 가등기 순위에 의하는 것으로 위 가등기후에 이루어진 원고에의 권리귀속에 우선한다 할 것이고 위 소외 2 명의로 되어있던 토지에 관하여는 1945.8.9 이전에 이미 소외회사 앞으로의 소유권이전등기가 마쳐져 있으므로 원고에의 권리귀속이 생길 여지가 없다고 판시하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다.

●경상남도 함양군 함양읍 간주임야도●

2. 그러므로 살피건대, 미군정법령 제2호, 같은 제33호, 같은 제103호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 및 법령 제2호 및 제33호에 포함된 동산과 부동산에 대한 조선재판소의 관할에 관한 군정장관지령제7조, 대한민국정부와 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정등이 정하는 바를 모아 보면, 1945.8.9를 기준으로 하여 공부상 일본인명의로 되어있던 부동산은 그 소유권이 일단 미군정청에 귀속하고 이에 대하여 이의가 있는 자는 재산소청위원회에 소청을 제기하여 귀속해제결정을 받고 다시 법무부장관으로부터 위 귀속해제결정에 대한 확인을 받아야 하는데 이 소청은 1948.8.31까지 제기하도록 되어 있고 이와 같은 절차를 밟지 아니하면 그 부동산은 귀속재산으로서 확정적으로 미군정청에 귀속되었다가 대한민국의 수립에 따라 대한 민국정부에 이양되었다고 할 것이다.

1945.8.9 현재 일본인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있었던 이 사건 토지는 위 미군정법령 제2호 및 제33호에 의하여 귀속재산이 되었고 위 소외회사와 위 일본인과의 대내적 관계에 있어서는 위 소외회사가 그 소유권을 취득하였으나 다만 그 대항요건을 구비하지 못한 것이라면 귀속해제를 목적으로 하는 소청 또는 소송을 1948.8.31까지 재산소청위원회 또는 조선재판소에 제기하여야 할 것인데 이와 같은 격식의 절차를 밟지 않은 소외회사로서는 이 사건 토지에 관한 대내적 소유권도 완전히 상실하였음이 법문상 명백하다.

            ◆분도 8-1. 경복궁 서편(분도 8의 부분)◆                 ♣분도 8-2. 경복궁 서편(도판 10의 부분)♣

한편 소유권이전등기청구권보전을 목적으로 하는 가등기는 그 성질상 장래 본등기를 하는 경우에 그 순위를 가등기날짜로 소급하여 보전하는 것으로 가등기의 목적과 효력은 오직 이에 그치고 어떤 새로운 권리를 취득하는 것도 아니고 가등기가 경료되었다고 하여 가등기의무자에게 본등기절차를 이행할 의무가 당연히 발생하는 것도 아니므로 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1 명의로 있던 이 사건 부동산에 위 소외회사가 1943.2.2 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 1963.5.14자로 본등기절차가 마쳐졌다고 하더라도 위 가등기에 기한 본등기를 하려면 1948.8.31까지 제기된 소청 또는 소송에 따른 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받아야 할 것이므로 이와 같은 절차를 밟지 아니한 위 소외회사는 그 소유권을 주장할 수 없다고 할 것이다.

결국 귀속재산의 소유권귀속과 귀속해제절차 및 그 효력 등에 관하여는 이를 충분히 따져보지도 아니하고 가등기 경료사실만에 집착하여 이 사건 토지에 관한 1943.2.2자 위 소외회사명의의 가등기에 기한 1963.5.14자 소유권이전등기는 원고에의 권리귀속에 앞선다고 판시한 원심조치에는 귀속재산 및 그 귀속해제등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

■한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장■

제2. 상고이유 제2점 및 제3점

1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 국유재산법 제55조에 의하여 상법의 적용이 제한되는 회사는 같은법시행령 제60조 제1항(1982.4.16자 개정전의 것)이 규정하는 바와 같이 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속된 기업체로서 총괄청이 지정하는 회사라고 할 것인바 앞에서 본바와 같이 소외회사는 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식의 상당부분이 일본국민에게 소속되어 있던 영리법인으로서 귀속재산처리법 제2조 제3항의 규정에 의하여 그 주식이 국가에 귀속된 것으로 될 뿐이고 국가에 귀속된 기업체라고 볼 수 없어 국유재산처리법시행령 제61조의 적용대상이 되지 않는다고 하여 소외회사는 그 주식의 2분의 1 이상을 원고가 보유하고 있고 대통령령에 의하여 지정받은 회사이므로 국유재산법 제55조, 동 시행령 제61조 제1항 제5호에 의하여 잔여재산의 분배 및 분배방법의 결정에 있어 상법규정은 적용되지 아니하는 것이고 따라서 위 국유재산법시행령의 규정에 의하여 구성된 연합청산위원회에서 이 사건 토지를 원고에게 현물 분배하기로 한 청산결의는 유효하다는 원고 및 원고 보조참가인의 예비적 청구를 배척하였다.

2. 그러나 귀속처리법 제2조 제3항은 1945.8.9이전에 한국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합 기타에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있고 한편 국유재산법 제55조는 국가가 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 보유하는 회사의 청산절차의 특례를 정하고 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제60조 제1항은 국유재산법 제55조의 규정에 의하여 상법의 적용의 제한을 받는 회사의 범위를 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속된 기업체로서 총괄청이 지정하는 회사라고 규정하고 있는바 원심이 확정한 바에 따르면, 위 소외 제일농림주식회사는 1940.4.10 일본인 소외 4 등에 의하여 설립된 국내법인으로서 1945.8.9 현재 그 발행주식 37,400주중 내국인 소유 39주의 주식을 제외한 나머지 주식이 원고에 귀속되었다는 것이므로 위 소외회사는 위 귀속재산처리법 제2조 제3항, 국유재산법 제55조 및 같은법시행령 제60조 제1항 소정의 회사임이 분명하다.

●분도 1-4. 도성도(도판 4의 부분)●

3. 원심의 이점에 관한 판시의 뜻을 헤아리기는 어려우나 위 귀속재산처리법의 규정은 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립된 국내법인이고 그 주식이 일본기관 그 국민 그 단체에 소속하였던 법인은 그 주식이 국가에 귀속된다는 것으로 따라서 그 재산은 나라에 귀속하지 아니함이 당연하며 도시 원심판시의 이와 대칭되는 이른바 국가에 귀속된 기업체라는 개념은 법률상 근거를 찾아볼 수가 없고 그 재산자체가 국가에 귀속하는 뜻이라면 예컨대, 일본내에서 설립된 법인으로서 그 주식이 일본기관 그 국민 그 단체에 소속된 회사가 국내에 소유하고 있는 부동산은 군정법령 제2호, 같은 제33호 및 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정등에 의하여 그 부동산자체가 국가에 귀속된다고 할 것이나 이를 국가에 귀속된 기업체라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 그와 같은 취지라면 국유재산법 등에 위와 같은 청산절차의 특례를 규정할 이유가 없다고 할 것이다.

결국 위와 같은 원심조치는 국유재산법 제55조, 같은법시행령 제60조 제1항의 입법취지를 헤아리지 아니하고 이들 법령과 귀속재산처리법 제2조 제3항의 법리를 오해함에 비롯된 것으로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

■어람성책(1754년)■

제3.

따라서 이 사건 상고논지는 모두 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

(출처 : 대법원 1986. 3. 25. 선고 84다카1848 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)\

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◆경기도 광주군 퇴촌면 대한제국 전답관계(1899년)◆

종중유사단체 조상땅찾기 고유의미의 종중

2020다255900 총회결의 무효확인 (바) 상고기각
[종중유사단체인 피고의 총회결의 무효를 구하는 사건]


◇피고가 종중인지 종중유사단체인지를 판단함에 있어 피고 정관에 규정된 구성원의 자격 규정과 회원등록 규정의 내용, 양자의 관계 등의 의미◇
원심은, 피고 정관 제5조가 함양박씨의 후손뿐만 아니라 그 배우자들을 피고 회원으로 포함하고 있으므로, ‘덕수이씨 도정공 배위 함양박씨 자손과 그 배우자’를 회원으로 하여 선조의 유훈 계승과 종족 간의 돈목 도모 등을 목적으로 선조의 묘역 관리 및 정화 등의 사업을 수행하는 종중 유사의 권리능력 없는 사단 즉, 종중 유사단체라고 판단하였다. 피고의 구성원은 함양박씨의 자손과 그 배우자 중 피고 정관 제6조에 따라 등록한 회원으로 제한된다는 피고의 주장에 대하여, 피고 정관 제6조는 “이 종중의 회원은 본인의 주소 및 방명(芳名)을 종중에 신고함으로써 등록된다.”라고 규정하고 있기는 하나, 피고의 회원자격에 관하여는 피고 정관 제5조에서 별도로 정하고 있는바, 피고 정관 제6조는 회원관리의 편의 등을 위하여 그 등록절차를 규정한 것에 불과하다고 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종중총회 소집절차에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

◆임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년).지적원도 추형◆

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☞ 피고의 총회결의가 일부 구성원들에게 소집통지를 하지 않아 무효임을 주장하면서 피고가 종중인지 종중유사단체인지 여부가 문제된 사안에서, 피고 정관에 의하면 회원 자격이 함양박씨의 후손뿐만 아니라 그 배우자까지 포함하고 있다는 사정을 들어 종중유사단체라고 보고, 피고 정관 규정에 ‘회원은 종중에 신고함으로써 등록된다’는 규정이 있다고 하더라도 이는 회원관리의 편의 등을 위하여 등록절차를 규정한 것에 불과하므로 회원의 자격을 정한 규정에 영향을 미칠 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례임


대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2020다255900 총회결의 무효확인
원고, 피상고인 원고
소송대리인 법무법인(유한) 이현
담당변호사 이환권 외 1인
피고, 상고인 피고
소송대리인 법무법인 한덕
담당변호사 안원모
원 심 판 결 대전고등법원 2020. 7. 16. 선고 2020나10921 판결
판 결 선 고 2020. 11. 26.
주 문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.

●월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)●

이 유
상고이유를 판단한다.
원심은, 피고 정관에 의하면 피고는 선조의 유훈 계승과 종족 간의 돈목 도모 등의
목적을 달성하기 위해 선조의 묘역 관리 및 정화, 종중재산의 관리 및 운용, 선조의 세
일사 동행 등의 사업을 할 수 있고(제1조, 제2조, 제4조), 회원의 자격을 ‘○○△씨 도
정공 배위 □□◇씨 자손과 그 배우자’로 하면서도(제5조), 회원은 본인의 주소 및 방
명을 종중에 신고함으로써 등록된다는 규정을 별도로 두고(제6조), 총회는 회원 15인
이상으로 구성하고, 과반수 찬성으로 의결하는 것(제13조 제1호)으로 규정하고 있는 사
실을 인정한 후, ① 피고 정관 제5조가 □□◇씨의 후손뿐만 아니라 그 배우자들을 피
고 회원으로 포함하고 있으므로, ‘○○△씨 도정공 배위 □□◇씨 자손과 그 배우자’를
회원으로 하여 선조의 유훈 계승과 종족 간의 돈목 도모 등을 목적으로 선조의 묘역
관리 및 정화 등의 사업을 수행하는 종중 유사의 권리능력 없는 사단 즉, 종중 유사단
체라고 판단하였다. 피고의 구성원은 □□◇씨의 자손과 그 배우자 중 피고 정관 제6
조에 따라 등록한 회원으로 제한된다는 피고의 주장에 대하여, 피고 정관 제6조는 “이
종중의 회원은 본인의 주소 및 방명(芳名)을 종중에 신고함으로써 등록된다.”라고 규정
하고 있기는 하나, 피고의 회원자격에 관하여는 피고 정관 제5조에서 별도로 정하고
있는바, 피고 정관 제6조는 회원관리의 편의 등을 위하여 그 등록절차를 규정한 것에
불과하다고 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.

■조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안■

이어 원심은, 위와 같이 피고의 회원은 정관 제5조에 정해진 ‘○○△씨 도정공 배위
□□◇씨 자손과 그 배우자’임을 전제로 피고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 임시
총회의 소집통지는 피고 회원명단에 기재되어 있는 사람들(67명 내지 82명)을 대상으
로 하였고, 피고 회원명단에 누락된 구성원들에 대하여 이 사건 임시총회 개최 사실에
대한 소집통지가 있었다고 볼 만한 증거는 없는 점 등을 근거로 이 사건 임시총회는
일부 구성원들에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 소집통지 절차의 하자가 존재하므
로 이 사건 총회결의가 무효라고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거
기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗
어나거나 종중총회 소집절차에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 심리미진 등으
로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

◀경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장▶

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일
치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 노태악
대법관 김재형
주 심 대법관 민유숙
대법관 이동원

♠대한제국지도 동판본. 현공렴. 1908년. 103.5*75.3 윤형두 소장♠

2020다232846 총회결의무효확인등 (차) 파기환송
[피고 문중이 종중 유사단체로서 당사자능력을 가졌는지가 쟁점이 된 사건]



◇1. 어느 문중이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 그 구성원이 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 하거나, 망인으로부터 여러 세대가 흘러 망인과 더는 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 구성원이 이루어져야 종중 유사단체에 해당할 수 있는지(소극), 2. 고유종중 또는 종중 유사단체가 당사자능력이 있는지를 판단하는 기준시점(= 사실심 변론종결시)◇
1. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 등 참조).

◆민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)◆

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이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 한다거나, 망 甲으로부터 여러 세대가 흘러 피고 문중이 망 甲과 더 이상 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 이루어져야 비로소 종중 유사단체에 해당할 수 있다는 취지로 판단한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 고유 종중의 경우 어느 선조가 생존하는 동안에는 그 선조의 분묘수호와 봉제사를 위한 종중이 존재할 수 없다고 할지라도(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카33630 판결 참조), 망 甲이 사망한 뒤로 피고 문중이 망 甲을 시조로 하는 종중 유사단체로서의 성격을 지니는 것마저 불가능하다고 볼 수 없다.
나아가 원심이 피고 문중의 회원 중에 망 甲의 동생이 포함되어 있는 반면 망 甲의 일부 손자녀가 누락되어 있음을 언급한 것 역시, 종중 유사단체는 고유 종중과는 달리 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있다는 점을 간과한 것이다.
2. 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468 판결 등 참조).
그런데, 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 그러므로 피고 문중이 이 사건에서 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 당시까지 위와 같은 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부에 따라 판단하면 되고, 시조인 망 甲이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가 다투어지는 피고 문중의 2017. 7. 11.자 및 같은 달 26.자 각 총회 시점을 기준으로 판단할 것이 아니다.
물론 이 사건의 경우처럼 총회 결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는 해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는 사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당 총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인 종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다.
☞ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 원심이 그 변론종결일 당시가 아니라 이보다 시간적으로 앞선 망인의 사망 전을 기준으로 피고 문중의 당사자능력 유무를 판단한 것은 잘못이라며, 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그 구성원들이 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지 등을 추가로 심리하여 피고 문중이 종중 유사단체로서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지를 다시 판단하라는 취지로 파기환송한 사례임

♣전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)♣

대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2020다232846 총회결의무효확인등
원고, 상고인 원고
소송대리인 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 이다정 외 2인
피고, 피상고인 피고
소송대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 김동아 외 4인
원 심 판 결 광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결
판 결 선 고 2020. 10. 15.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이
유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와
같은 이유로 피고 문중이 망 소외 1이 사망하기 전에 종중 유사의 권리능력 없는 사단
(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다) 등 비법인사단으로서의 실체를 가졌다고 볼 수 없으
므로, 원고의 피고 문중에 대한 이 사건 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 것으
로서 부적법하다고 판단하였다.
가. 망 소외 1은 생전에 자신을 공동선조로, 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선
조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체를 설립한다면서 자신의 동생들까
지 구성원에 포함시켰는데, 이러한 단체를 종중 유사단체라고 보기는 어렵다.
나. 피고 문중 명의로 재산이 존재하고 그 재산의 관리도 이루어졌으나, 피고 문중
의 의사결정은 실제로는 망 소외 1이 독자적으로 행한 결과, 피고 문중 명의의 재산들
은 망 소외 1의 개인 재산과 마찬가지로 관리되었다.
다. 피고 문중의 문중규약은 망 소외 1이 비법인사단 설립에 필요한 서류를 구비
하기 위하여 친족들의 협조를 얻어 형식적으로 작성한 것에 불과하고, 위 문중규약은
외형상 피고 문중의 목적, 명칭, 의사결정기관, 집행기관, 조직, 활동 등에 관하여 정하
고 있으나, 실제로 피고 문중의 실체를 인정할 만한 조직행위나 그 목적에 부합하는
단체 활동이 있었다고 보이지 아니한다.
라. 기본적으로 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직
계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가 범위를 넘
어서야 하는데, 위 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조로 지칭된 소외 1을 제외
하고는 그의 사망으로 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 소외 1의 직계비속들이
거나 제3순위 상속권자인 소외 1의 형제들일 뿐이다. 그러므로 망 소외 1을 제외한 위

회원들이 현재까지 생존하고 있는 이상, 피고 문중은 망 소외 1과 상속관계로 얽혀 있
는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동선조를 섬기는 후손들의 집합체에 이르렀다
고 보기 어렵다.
물론 망 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 후에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날
인하였던 이들이 모두 사망함으로써 더 이상 망 소외 1과 상속관계에 있지 아니한 후
손 또는 후예들만 남게 되고, 그들 사이에 망 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제
사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 그때 가서는 피고를 종중 유사단
체로 볼 여지도 있을 것이다. 그러나 현 단계에서는 피고의 당사자능력을 인정할 여지
가 없다.
마. 피고 문중의 회원들은 망 소외 1이 사망한 후에도 피고 문중의 대표자 지위를
확보함으로써 피고 문중 명의로 되어 있는 재산에 관한 지배권을 확보하기 위하여 다
툼을 벌이고 있을 뿐, 조상의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간의 친목 등 공동의 목적
을 위한 어떠한 조직행위 내지 활동도 하고 있지 아니하다.
더욱이 피고 문중의 회원에는 망 소외 1의 동생인 소외 2가 포함되어 있고 망 소외
1의 일부 손자녀가 누락되어 있으므로, 피고 문중이 망 소외 1이 사망한 뒤에 종중 또
는 종중 유사단체 그 밖에 비법인사단으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 수도 없다.

≪강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)≫

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와
제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특
별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여
성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되

면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제
할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란
있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구
성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가
될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별
다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를
거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적
자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할
수 있음이 원칙이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선
고 2019다216411 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는
배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서
야 한다거나, 망 소외 1로부터 여러 세대가 흘러 피고 문중이 망 소외 1과 더 이상 상
속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 이루어져야 비로소 종중 유사단체에 해당
할 수 있다는 취지로 판단한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 고유 종중의 경우 어
느 선조가 생존하는 동안에는 그 선조의 분묘수호와 봉제사를 위한 종중이 존재할 수
없다고 할지라도(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카33630 판결 참조), 망 소외 1이 사망
한 뒤로 피고 문중이 망 소외 1을 시조로 하는 종중 유사단체로서의 성격을 지니는 것
마저 불가능하다고 볼 수 없다.

   ●조선총독부 각종규정.지침●

나아가 원심이 피고 문중의 회원 중에 망 소외 1의 동생이 포함되어 있는 반면 망
소외 1의 일부 손자녀가 누락되어 있음을 언급한 것 역시, 종중 유사단체는 고유 종중

과는 달리 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을
자유롭게 정할 수 있다는 점을 간과한 것이다.
나. 한편, 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문
제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유
종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이
있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한
다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468
판결 등 참조).
그런데, 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직
체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을
달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로
사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것
이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 그러므로 피고 문중이 이
사건에서 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 당시까지 위
와 같은 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부에 따라 판단하
면 되고, 시조인 망 소외 1이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가
다투어지는 피고 문중의 2017. 7. 11.자 및 같은 달 26.자 각 총회 시점을 기준으로 판
단할 것이 아니다.
물론 이 사건의 경우처럼 총회 결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는
해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는
사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당

총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까
지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인
종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다.
다. 나아가 원심이 인정한 바에 의하더라도, ① 피고 문중은 2000. 10. 30. ○○공
파 33세 △△공(망 소외 1)의 후예인 성년 남성을 회원자격으로 하는 최초 문중규약을
만들었고, 그 후 대법원에서 성년여자도 당연히 종원이 된다는 판결이 선고되자 2010.
5. 20. 위 문중규약을 개정하여 회원자격을 망 소외 1의 후예인 성년의 남녀로 바꾼
사실, ② 이러한 문중규약에 의하면, 위 문중의 목적은 조상에 대한 봉제사 및 숭모심
고취, 종원 상호 간의 친목 도모 등이고, 총회와 이사회 등 기관의 의결이나 업무집행
방법은 다수결의 원칙에 의하도록 되어 있는 사실, ③ 최초 문중규약이 만들어질 당시
망 소외 1이 문중대표를, 소외 3(망 소외 1의 동생), 소외 2(망 소외 1의 동생) 및 원고
(망 소외 1의 아들)가 문중이사를 맡았다가, 소외 3이 문중이사에서 해임되고 소외 4
(망 소외 1의 딸), 소외 5(망 소외 1의 손자)이 이사로 선임되는 등 외견상 조직이 변
경된 사실, ④ 2000. 12. 28.부터 2010. 6. 30.까지 사이에 선산을 비롯한 판시 부동산
들에 관하여 피고 문중 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 사실,
⑤ 피고 문중 명의의 금융계좌로 위 부동산들 중 일부에 관한 월세가 입금되었고, 피
고 문중에게 부과된 세금의 납부를 위하여 위 계좌에서 금원이 인출되기도 한 사실을
알 수 있다. 위와 같은 피고 문중 규약, 부동산에 관한 등기 현황, 임대차로 인한 월세
수입 및 세금 납부 상황 등은 원심 변론종결 시점에도 그대로 이어졌을 가능성이 높아
보일뿐더러 망 소외 1의 사망 이후에 피고 문중의 재원으로 시제비용 및 제사비용이
지출된 내역이 드러나기도 한다. 한편 생전에 피고 문중 이름으로 재산을 형성하며 각

종 일을 주도하였던 망 소외 1이 사망한 뒤로는 그를 앞서 본 문중규약 내용에 따라
분묘수호 및 봉제사 등의 대상이 되는 공동선조로 삼는 것이 더는 불가능하지 않음은
앞서 본 바와 같다.
라. 그렇다면 원심으로서는 피고 문중의 당사자능력을 판단함에 있어 그 구성원들
이 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지
등을 추가로 심리하여 원심 변론종결일 당시를 기준으로 피고 문중이 종중 유사단체로
서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 판단하였어야 한다.
마. 그런데도 원심은, 이보다 시간적으로 앞선 망 소외 1의 사망 전을 기준으로 살
피는 데에 그치거나, 망 소외 1의 사망 이후로 피고 문중의 구성원들 사이에 재산분쟁
이 계속 중이라는 이유만으로 피고 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지
않다고 속단하여 피고 문중의 당사자능력을 부정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는
필요한 심리를 다하지 아니한 채 종중 유사단체 및 그 당사자능력에 관한 법리를 오해
하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

◆경상남도 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지◆

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송
하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김재형
대법관 민유숙
주 심 대법관 이동원
대법관 노태악