조상땅찾기

조상땅찾기 관습법, 호주 아닌 남자 사망

서울중앙지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011나40617 판결

[소유권보존등기말소] [미간행]

[전 문]

[원고, 항소인]  원고 (소송대리인 변호사 정행주 외 1인]

[피고, 피항소인]  대한민국

[변론종결] 

2012. 4. 24.

 [제1심판결]  서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

조선도 권21 곡성.광양.구례.낙안.남원.능주.담양.동복.보성.순천.옥과.창평.화순

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[이 유]

1. 기초사실

가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조).

경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장

갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(전호주)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

조선도 권15 강릉.삼척.영월

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   김익현(재판장) 신중권 김정운

조상땅찾기 관습법, 호주 아닌 남자 사망

서울중앙지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011나40617 판결

[소유권보존등기말소] [미간행]

[전 문]

[원고, 항소인]  원고 (소송대리인 변호사 정행주 외 1인]

[피고, 피항소인]  대한민국

[변론종결] 

2012. 4. 24.

 [제1심판결]  서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

조선도 권21 곡성.광양.구례.낙안.남원.능주.담양.동복.보성.순천.옥과.창평.화순

http://www.findarea.co.kr

[이 유]

1. 기초사실

가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조).

경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장

갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(전호주)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

조선도 권15 강릉.삼척.영월

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   김익현(재판장) 신중권 김정운

조상땅찾기 소유권보존등기, 구토지대장, 분배농지

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결

[소유권보존등기말소등] [미간행]

조상땅찾기 소유권보존등기, 구토지대장, 분배농지

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《판시사항》

[1] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 겨우 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는지 여부(적극) 및 사정 후 토지를 다른 사람에게 처분한 사정명의인 또는 그 상속인에게 소유권보존등기 명의자를 상대로 등기 말소를 구할 권원이 있는지 여부(소극)

[2] 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조, 제214조, 부동산등기법 제65조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제5호(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제71조 제1항 제5호 참조)

【참조판례】

[1][2] 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결(공2011상, 1135)
[1] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결
대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108920 판결
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다20867 판결
[2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결(공2010상, 881)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 정오균 외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 외 3인 (피고 2의 소송대리인 변호사 위석현)

【원심판결】 서울고법 2011. 12. 21. 선고 2011나31524 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들의 상고이유를 함께 판단한다.

토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108920 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다20867 판결 등 참조).

그리고 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고의 선대인 소외 1은 분할 전의 경기 광주군 (주소 1 생략) 전 674평(이하 ‘분할 전 제1토지’라고 한다) 및 (주소 2 생략) 전 443평(이하 ‘분할 전 제2토지’라고 한다)을 사정받았다. 분할 전 제1, 2토지는 원심이 인용한 제1심판결의 판시와 같이 이 사건 토지 및 (주소 3 생략) 전 326평, (주소 4 생략) 전 78평, (주소 5 생략) 전 123평, (주소 6 생략) 도로(1953. 3. 20. 지목이 전에서 도로로 변경되었다) 109평, (주소 7 생략) 전 74평 등으로 분할되었다. (2) 그런데 1953년경 복구된 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), 4 및 (주소 6 생략), 2, (주소 7 생략) 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에는 일본국 지명인 ‘장기현 남송포군(장기현 남송포군)’에 주소를 둔 ‘ 소외 2’라는 일본인으로 보이는 이름이 기재되어 있고, 1955년경 용인세무서에서 작성한 토지대장 공시지번별조서에도 위 각 토지의 소유자란에 ‘ 소외 2’라는 이름이 기재되어 있으며, 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정되었다가 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 시행 당시 작성된 (주소 3 생략) 토지에 관한 상환대장의 전 소유자란과 분배농지부의 피보상자란에도 각 ‘ 소외 2’라는 이름이 기재되어 있고, 분배농지부 상단의 ‘매수’라고 기재된 부분의 중간에는 횡선이 그어져 있으나 그 아래 ‘귀속’이라고 기재된 부분에는 아무런 표시가 되어 있지 않으며, 토지대장 공시지번별조서에는 분할 전 제1, 2토지 외에도 그 인근에 ‘ 소외 2’라는 이름을 가진 자 소유의 토지가 다수 존재하는 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 분할 전 제1, 2토지는 그 사정명의인으로부터 일본인으로 보이는 사람에게 소유권이 이전된 귀속재산일 가능성이 작지 않다. (3) 분할 전 제1, 2토지 외에도 그 인근에 소외 1이 사정받은 다수의 토지가 있는데 그 중 현재 제3자 명의로 소유권이 이전된 토지가 상당수 있고, 소외 1이 사정받지 아니한 토지 중에서도 소외 1의 아들 소외 3과 손자 소외 4 명의로 소유권이 이전된 토지가 상당수 있는 등 소외 1과 그 후손들에 의하여 분할 전 제1, 2토지 인근의 다른 토지에 관하여 소유권 변동이 빈번히 이루어진 점에 비추어 보면, 분할 전 제1, 2토지 역시 소유권이 변동되었을 가능성이 작지 않다. (4) 특히 소외 4는 같은 리 5 토지에 관하여 1983. 3. 24. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 같은 리 72 토지에 관하여 1983. 5. 30. 그 명의로 소유자명의인 복구등록 절차를 거쳐 소유권보존등기를 마쳤으나, 원고를 비롯한 사정명의인의 상속인들은 이 사건 소제기 전까지 그 인근에 있는 이 사건 토지에 관하여는 소유권보존등기 등을 마치거나 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리 주장을 전혀 하지 않았다. (5) (주소 3 생략) 토지가 1953. 3. 20. 분할 전 제1토지로부터 분할될 당시에 일본인 소유의 귀속재산으로서 구 농지개혁법에 따른 농지분배의 대상이었다면 분할 전 제1토지 역시 같은 일본인 소유였을 것으로 보이는데, 원고는 (주소 3 생략) 토지에 관하여 소외 1이나 그 후손이 아닌 위와 같이 일본인으로 보이는 사람이 소유자로 기재된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있다.

위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 소외 1이 사정받았다가 구 농지개혁법 시행 전에 이를 다른 사람에게 처분하여 그 소유권을 상실하였다고 볼 여지가 많다.

그럼에도 원심은 구 토지대장, 토지대장 공시지번별조서 등의 기재만으로는 소외 1이 이 사건 토지를 처분한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 토지대장 등의 증명력에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양창수(주심) 이상훈(주심) 김용덕

(출처 : 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 [소유권보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 농지개혁법, 구지적법, 분배농지

【판시사항】

[1] 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라 보상에 관한 서류에 소유자 기재가 일치되어 있는 경우, 위 서류가 농지분배 당시 토지 소유권이 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 되는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁법에 의하여 정부가 매수한 농지가 그 후 분배되지 않을 것으로 확정된 경우 농지 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극)

[3] 구 농지법 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 유예기간 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 못한 분배농지의 소유권 귀속관계

[4] 1975. 12. 31. 전부 개정된 지적법 시행 전 소관청이 법적 근거 없이 임의로 복구한 토지대장의 소유자 기재나 이를 그대로 옮겨 적어 위 법 시행 후 새로 작성한 카드화된 토지대장의 소유자 기재에 권리추정력이 인정되는지 여부(소극)

[5] 지적공부복구 공시조서에 권리추정력이 인정되는지 여부(소극)

 

 

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참조조문】

[1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조 제2호, 제8조, 제11조, 제13조 [2] 민법 제186조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조 제2호, 제11조 [3] 민법 제186조, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1994. 12. 22.) 제2조, 제3조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [4] 민법 제186조, 구 지적법(1990. 12. 31. 법률 제4273호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제74조 참조), 구 지적법 시행령(1986. 11. 3. 대통령령 제11998호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 제61조 참조), 부칙(1976. 5. 7.) 제6조 [5] 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결
[2][3] 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결(공2002하, 1500)
[4] 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다6399 판결(공1992, 874)
대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다202878 판결(공2013하, 1451)
[5] 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다24797 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 서울종합 법무법인 담당변호사 김선근)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이덕규)

【원심판결】 수원지법 2014. 1. 7. 선고 2013나35884 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정되었다가, 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 농지분배 절차의 근본 서류인 농지소표상에 지주로 기재되어 있다 하여 실체법상 소유권을 가진 자로 추정되는 것은 아니고, 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류인 분배농지상환대장이나 분배농지부 또한 그 기재에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없다. 따라서 분배농지부 등에 토지의 사정명의인 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로 그 명의자가 소유자로 추정된다고 할 수는 없다.

그러나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없으므로, 농지소표, 분배농지부 등 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환대장 등 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서, 지가증권 등 보상에 관한 서류에도 소유자 기재가 일치되어 있는 경우라면, 이러한 서류들은 적어도 농지분배 당시에는 그 토지 소유권이 그 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그리고 이러한 경우 위와 같은 유력한 자료의 증명력을 배척하려면, 그에 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지를 면밀히 살펴 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결 등 참조).

한편 구 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치라 할 것이므로 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면, 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다고 보아야 한다.

그리고 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행)은 그 부칙 제2조에서 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법(이하 ‘특조법’이라 한다)을 각 폐지하는 한편, 부칙 제3조에서 ‘이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하는 것이 옳다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조).

 

 

2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 수원군 성호면 두곡리에 관한 토지조사부에는 과천군 남면 산본동에 주소를 둔 소외 1이 위 (주소 1 생략) 답 2,354평(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)을 사정받은 것으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 사정토지는 1958. 12. 31. (주소 2 생략) 답 462평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다), (주소 3 생략) 답 740평 및 (주소 4 생략) 답 1,152평으로 분할되었고, 대한민국은 1961. 5. 31. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 사실, ② 이후 수원군 성호면 두곡리는 행정구역이 화성군 오산면 두곡리, 화성군 오산읍 두곡리, 오산시 두곡동으로 순차 변경되었고, 이 사건 분할 전 토지는 원심 판시 부동산의 표시 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)으로 분할된 사실, ③ 구 농지개혁법에 의한 농지분배 당시 작성된 분배농지부에는 이 사건 분할 전 토지에 관하여 피보상자란에 탑리에 주소를 둔 소외 2가, 분배농가란에 소외 3이, (주소 3 생략) 답 740평에 관하여 피보상자란에 위 소외 2가, 분배농가란에 탑리에 주소를 둔 소외 4가 각 기재되어 있고, 위 각 토지의 보상여부란에는 한자로 ‘여’라고 기재되어 있는 사실, ④ 1950년경 작성된 토지대장 및 등기부대조원부의 농지소표란에는 이 사건 사정토지에 관하여 소유자란에 탑리에 주소를 둔 소외 2가 기재되어 있고, 수배자(수배자)란은 공란으로 되어 있으며, 토지대장표시란에는 이 사건 분할 전 토지의 지번과 지목 및 그 면적을 의미하는 것으로 보이는 ‘-1 답 462’와 의미를 정확히 알기 어려운 숫자 및 ‘소외 3’으로 보이는 한자가, 등기부갑구란에는 ‘무’라고 흐릿하게 각 기재되어 있는 사실, ⑤ 1950년경 작성된 수배자 소외 4의 분배농지상환대장 및 상환대장부표에는 (주소 3 생략) 답 750평에 관하여 상환한 것으로 기재되어 있고, 이 사건 분할 전 토지의 상환대장은 제출되어 있지 아니한 사실, ⑥ 1950년경 작성된 분할지번별조서에는 이 사건 사정토지 중 답 750평에 관하여는 수배자란에 소외 4가 기재되어 있고, 1,604평에 관하여는 ‘자작지’로 기재되어 있는 사실, ⑦ 신고자로 소외 2가 기재되어 있다가 원고로 정정된 지주신고서에는 (주소 1 생략) 답 700평이 기재되어 있고, 여기에는 ‘경기도 화성군 (주소 5 생략)에 주소를 둔 원고에 대한 지가증권발급에 있어 부정사실이 발생할 경우 민·형사상의 책임을 진다.’는 내용이 기재된 위 탑리에 주소를 둔 소외 6, 7 공동명의의 1951. 11. 2.자 보증서와, 화성군 오산면장 소외 8 작성의 위 소외 6, 7에 대한 재산증명원이 각 첨부되어 있는 사실, ⑧ 지가증권발급조서에는 화성군 오산면 탑리 127에 주소를 둔 피보상자 원고에게 화성 오산 소재 농지 답 2,197평, 전 212평에 대하여 지가증권을 발급한다는 내용이 기재되어 있고, 경기도 산업국장은 1960. 9. 24., 같은 해 11. 3., 같은 해 12. 14. 3회에 걸쳐 화성군수에게 지가증권번호 42128호로 원고에게 발급된 증권을 회수할 것을 독촉한 사실, ⑨ 이 사건 사정토지에 관한 지적공부가 6·25 전쟁 때 소멸되자 이를 복구할 목적으로 작성된 지적공부복구 공시조서에는 소유자란에 과천군 남면 산본동에 거주하는 소외 1이 기재되어 있고, 이후 위 사정토지 중 일부인 이 사건 분할 전 토지에 관하여 작성된 한자부책식 토지대장의 소유자란에도 과천군 남면 산본동에 거주하는 소외 1이라고 기재되어 있으며, 역시 이 사건 사정토지로부터 분할된 위 (주소 3 생략) 토지에 관하여 작성된 한자부책식 토지대장의 소유자란에도 소외 1이 기재되어 있다가, 대한민국, 소외 9 순으로 변경되어 있고, (주소 3 생략) 토지에 관하여 1977. 7. 1. 작성된 카드식 토지대장에는 1962. 9. 3. 소외 9가 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있으며, 위 (주소 4 생략) 토지에 관하여 작성된 한자부책식 토지대장의 소유자란에도 소외 1이 기재되어 있다가 이후 소외 10으로 변경되어 있고, (주소 4 생략) 토지에 관하여 1977. 7. 1. 작성된 카드식 토지대장에는 소유자란이 공란으로 되어 있으며, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1977. 7. 1. 작성된 카드식 토지대장에는 1961. 5. 31. 대한민국이 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는 사실, ⑩ 소외 2는 1950. 7. 5. 사망하여 원고가 단독상속하였는데, 원고는 수원지방법원 2011가단51591호로 대한민국을 상대로 하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권보존등기말소청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2012. 4. 24. 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 승계취득하였음을 이유로 대한민국은 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었고, 한편 소외 11, 12, 13 및 피고 1(이하, 이들을 ‘소외 1의 상속인들’이라 한다)도 소외 1이 이 사건 각 토지의 소유권을 원시취득하였고 자신들이 이를 승계하였다고 주장하면서 대한민국을 상대로 하여 위 법원 2011가합8457호로 소유권보존등기말소등기등 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2012. 1. 12. 대한민국은 이 사건 각 토지에 관하여 소외 1의 상속인들에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였으며, 위 판결도 그 무렵 그대로 확정된 사실, 원고는 자신의 승소판결에 의한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1의 상속인들을 대위하여 이 사건 각 토지에 관하여 위 상속인들 명의의 소유권보존등기절차를 마쳤고, 피고 1은 2012. 7. 27. 이 사건 각 토지에 관하여 2012. 5. 31. 상속협의분할을 원인으로 하여 단독 명의로 소유권경정등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하면서도, ① 이 사건 분할 전 토지의 구 토지대장에 사정명의인인 소외 1의 이름만 기재되어 있을 뿐, 원고 또는 원고의 선대인 소외 2의 이름은 기재되어 있지 아니한 점, ② 소외 2 및 원고의 이름으로 작성된 지주신고서에 기재된 토지의 면적(답 700평)이 이 사건 분할 전 토지의 실제 면적(답 462평)과 크게 다른 점, ③ 분배농지상환대장에 이 사건 분할 전 토지와 함께 분할된 (주소 3 생략) 토지에 관하여는 기재가 있으나, 이 사건 분할 전 토지에 관하여는 전혀 기재되어 있지 아니한 점, ④ 농지개혁 과정에서 작성되는 장부 또는 서류 중에서 매수된 토지의 소유자가 누구인가와 밀접한 관련이 있는 것으로는 농지소표, 지가증권 등이 있는데 이 사건에서 그러한 문서들이 제출되지 아니하였고 달리 찾을 수도 없는 점 등에 비추어, 분배농지부 및 지주신고서의 각 기재내용만으로 소외 2가 농지개혁 당시 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하여 소유하고 있었음을 인정하기에 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 분배농지부, 토지대장 및 등기부대조원부, 분할지번별조서, 지주신고서, 지가증권발급조서 등 구 농지개혁법에 의한 농지분배 무렵 작성된 모든 관련 서류에 일치하여 이 사건 각 토지의 소유자가 소외 2 또는 원고라고 기재되어 있는 점, 지가증권 발급 당시 이 사건 각 토지에 아주 가까운 곳에 거주하는 소외 6, 7의 보증서가 제출되었고, 그들에 대한 재산증명원에 관할면장의 확인까지 받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사정토지는 피고 1의 선대인 망 소외 1이 사정받았으나, 소외 1은 구 농지개혁법 시행 전에 이를 처분하여 그 소유권을 상실하였고, 구 농지개혁법에 의한 농지분배 당시에는 원고의 피상속인인 소외 2의 소유가 되었으며, 그 후 이 사건 분할 전 토지에 관한 농지분배절차가 진행되어 소외 3에게 분배되었으나, 위 소외 3이 상환을 포기하거나 완료하지 못함으로써 원 소유자인 소외 2에게 소유권이 환원되었다고 볼 여지가 충분하다.

반면 원심이 소외 2의 승계취득을 인정하기 어려운 정황으로 들고 있는 사정들은 위와 같은 농지분배 관련 자료들의 증명력을 배척할 수 있는 정도에 이른 것이라고는 보기 어렵다.

① 우선 1975. 12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호, 이하 ‘개정 지적법’)이 시행된 이후 비로소 토지대장의 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없도록 하는 규정[지적법 시행령(1976. 5. 7. 대통령령 제81110호) 제10조, 부칙 제6조]이 생긴 점 등에 비추어, 위 개정 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도, 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다. 또한 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 위와 같이 권리추정력이 인정되지 않는 종전 토지대장의 소유자란의 기재가 그대로 옮겨 적어졌다면, 그 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에도 마찬가지로 권리추정력은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다202878 판결 등 참조). 그리고 지적공부복구 공시조서는 6·25 전쟁 때 분실 또는 소실된 지적공부를 복구할 목적으로 작성된 문서로서, 그 소유자 기재는 법률상 근거 없이 행정 편의 목적에 의하여 이루어진 것이므로 역시 권리추정력을 인정할 수 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다24797 판결 참조).

이 사건 사정토지에 관한 지적공부복구 공시조서와 이 사건 분할 전 토지에 관한 구 토지대장에 소외 1이 소유자로 기재되어 있는 사실은 원심이 적법하게 확정한 바와 같으나, 기록에 의하면 위 지적공부복구 공시조서는 이 사건 사정토지에 관한 토지대장이 6·25 전쟁 때 소멸되자 이를 복구할 목적으로 아무런 법적 근거 없이 작성된 것이고, 구 토지대장 또한 이를 그대로 옮겨 적어 복구한 것으로 보일 뿐이므로, 위 각 기재는 소외 1이 이 사건 사정토지의 사정명의인이라는 점 이외에 이 사건 분할 전 토지에 대한 농지분배 당시까지 여전히 소외 1이 이를 소유하고 있었음을 증명하지는 못한다.

② 또한 지주신고서에 기재된 토지의 면적 700평은 이 사건 분할 전 토지의 면적이 아니라, 소외 4가 상환을 완료한 위 (주소 3 생략) 답 740평을 의미하는 것으로 볼 수 있고, 설사 그 면적 기재에 오류나 변경이 있다고 하더라도 그것만으로 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 승계취득한 사실을 뒤집기에는 부족하며, 나아가 이 사건 사정토지의 농지분배 당시 소외 1이 여전히 그 토지의 소유자임을 증명하지는 못한다.

③ 한편 원고의 상고이유 주장대로 소외 3이 이 사건 분할 전 토지에 대한 상환을 포기하였다면 수배자별로 작성되는 분배농지상환대장이 작성되지 아니하였을 가능성이 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 농지분배부에 이 사건 분할 전 토지가 기재되어 있음에도 상환대장이 작성되지 아니한 경위가 무엇인지, 분할지번별조서상의 1,604평(이 사건 분할 전 토지와 위 (주소 4 생략) 토지의 면적을 합한 것으로 보인다)에 관한 ‘자작지’라는 기재의 의미는 무엇인지 등을 밝혀 보았어야 할 것이다.

④ 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면, 그것이 비록 구 농지개혁법에 의한 농지분배 당시가 아니라 그 후의 어느 시점에 작성된 것이라 하더라도 위조되었다거나 허위 내용의 것이라는 점이 객관적, 합리적인 증거에 의하여 인정되는 등의 특별한 사정에 의하여 그 증명력이 배척되지 않는 한 그에 의하여 구 농지개혁법 시행령 제32조에 따른 분배농지 확정절차를 거친 것으로 추정할 수 있고(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 적법하게 대지조사를 한 것으로 추정이 되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카4628 판결 참조).

원고가 제출한 토지대장 및 등기부대조원부(갑 제10호증)상의 농지소표란 기재는 구 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 농지소표 그 자체는 아니지만, 농지소표의 내용을 그대로 옮겨 기재하였을 가능성이 높다고 할 것이므로, 그와 같은 농지소표란 중 소유자란의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하였다는 점에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없고, 이 사건 사정토지로 보이는 토지에 관한 지가증권발급조서(갑 제12호증)도 제출되어 있으므로, 농지소표나 지가증권이 제출되지 아니하였다는 점이 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하였다고 보는 데에 장애가 된다고 할 수 없다.

따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하여 소유하고 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단한 데에는, 농지분배 관련 서류들의 증명력에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

(출처 : 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다13808 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

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《전 문》

[원 고]  원고 1 외 2인

[피 고]  경기도 (소송대리인 변호사 이상용)

[변 론 종 결]

2014. 11. 13.

[주 문]

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

[청구취지]

피고는 원고들에게 각 260,425,900원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라 

[이 유]

1. 기초사실

가. 일제강점기에 작성된 토지조사부에는 소외 1이 1910. 10. 17. 경기 시흥군 서면(지번 3 생략) 잡종지 1,592평을 사정받은 것으로 기재되어 있고, 위 토지조사부상 소외 1의 주소지는 공란으로 되어 있는데, 이는 사정토지의 소재지와 사정명의인의 주소지가 동일한 때에는 주소지란을 공란으로 한다는 토지조사부 작성료령에 의한 것이다.

마. 한편 안양천 중류 좌안제 및 우안제는 1932.경~1934.경 사이에 경성토목출장소에서 축제공사, 호안 및 4개의 취수문 축조공사를 시행한 제방으로서 그 중 우안제 공사비로만 336,286엔이 투입되었고, 1936. 3. 31. 경 조선하천령(1927년. 1. 22. 제정되어 1938. 4. 4. 조선총독부령 제16호로 일부 개정된 것) 제11조 규정에 의해 경기도 시흥군 서면 소하리의 시흥교부터 한강 합류지점까지의 소하리, 하안리, 철산리, 광명리 일부를 안양천 하천구간으로 인정한다는 조치가 조선총독부 고시 제219호로 고시되었다.

2. 주장 및 판단

이 사건 토지에 대한 대한민국의 점유취득시효가 1954. 12. 31. 이미 완성되어 원고들의 선대가 피고를 상대로 하여 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없게 된 이상, 이후 대한민국이 소멸시효 만료로 인하여 보상을 받지 못하게 된 하펀편입토지 소유자를 구제하기 위하여 특별조치법을 제정하였다고 하더라도 원고들 또는 그 선대에 어떠한 신의가 공여되었다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 신의칙재항변은 이유 없다.

비록 이 사건 각 토지에 대한 하천구역 결정고시 자료가 제출되어 있지는 않다 하더라도 대한민국(해방 이전에는 조선총독부)은 늦어도 좌안제 및 우안제의 축조가 완료된 1934.경부터는 직접 또는 관리청인 경기도지사를 통하여 이 사건 토지를 점유.관리하여 왔다고 보는 것이 타당하고, 그 점유는 소유의 의사로 평온.공연하게 해 온 것으로 추정되므로, 적어도 1934. 12. 31.로부터 20년이 경과한 1954. 12. 31. 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 봄이 타당하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정욱(재판장) 어준혁 김주미

조상땅찾기 국가 소유권보존등기, 손해배상 2011다38219

【판시사항】

지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 국가가 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례

◆돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도◆

【판결요지】

지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 미등기 부동산에 대한 국가의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 국가가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것은 위법한 행위라고 볼 수 없고, 국가가 권리보전조치를 하는 과정에서 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 소유권보존등기를 마쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

국가배상법 제2조, 민법 제252조, 제750조, 제1053조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제12조 참조), 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 제7조 제1항 참조)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 차경남)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나47706 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가. 민법 제252조는 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있고, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조는 총괄청 또는 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득한다고 정하고 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하고자 할 때에는 ‘1. 부동산의 표시’, ‘2. 공고 후 6월이 경과할 때까지 당해 부동산에 대하여 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없는 경우에는 이를 국유재산으로 취득한다는 뜻’을 공고하여야 한다고 정하고 있다.

나. 기록에 의하면, 국가인 피고는 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 ‘미상’, ‘불명’으로 기재되어 있거나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부 정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행한 사실을 알 수 있다.

다. 진정한 소유자가 있는 토지에 관하여 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 등 참조).

한편 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 토지의 진정한 소유권자를 가리는 소송에서 대법원은 종래에는 토지 사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결, 대법원 1982. 6. 10. 선고 81다92 판결 등 참조), 1986년에 판례를 변경하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하여야 한다는 입장을 취하였다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조). 그리고 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니라고 할 것이나(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보전등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되는 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 등 참조).

라. 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는데, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 위반한 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 판결 등 참조). 그런데 위에서 살펴본, 미등기부동산에 대한 피고의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 피고가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 토지에 대하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것이 위법한 행위라고 볼 수는 없는 것이며, 피고가 그 권리보전조치를 하는 과정에서 그 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 불구하고 국가 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 사정명의인 또는 그 상속인에 대한 관계에서 무슨 불법행위가 된다고 할 수는 없는 것이다.

2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 소외인이 사정을 받아 그 상속인들이 존재함에도 불구하고 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위에 대하여, 피고가 국유재산법령이 정한 무주부동산 취득절차를 거쳤는지 여부에 관한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 절차를 거쳤다고 하더라도 사정명의인 내지 그 상속인의 존재 여부를 조사하지 아니한 채 지적공부에 소유자 기재가 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취하였다는 이유로 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고는 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의로 소유권보존등기를 경료한 것인바, 피고가 이 사건 토지에 관하여 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다고 할 수 없다.

그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대한 불법행위가 된다는 전제에서 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대하여 불법행위가 될 수 없는 이상 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

조상땅찾기 농지개혁 미분배

서울행정법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합66691 판결
[협의성립확인신청수리처분취소][미간행]


【전 문】


【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정남희)


【피 고】 중앙토지수용위원회


【피고보조참가인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)

【변론종결】
2016. 3. 18.


【주 문】

1. 피고가 2015. 3. 26. 한 별지1 기재 처분을 취소한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.

◈경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충남 당진군 문봉리 국유측량원도(1910년)◈

http://www.findarea.co.kr

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 한국토지주택공사는 국방·군사시설사업에 관한 법률에 따른 국방·군사시설사업인 ◇◇◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆☆☆☆☆ 이전사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자이다.

나. 이천시 (주소 생략) 전 1,319㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 1956. 6. 30. 수원지방법원 이천등기소 접수 제750호로 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다) 명의의 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라 한다)가 마쳐져 있었는데, 한국토지주택공사는 2009. 8. 6. 이 사건 사업의 부지에 포함된 이 사건 토지를 취득하기 위하여 그 등기명의자였던 참가인과 사이에 협의를 성립시키고(이하 ‘이 사건 협의’라 한다), 2009. 8. 26. 이를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)를 마쳤다.

다. 원고는 2014. 10. 10. 서울중앙지방법원 2014가단209928호로 원고의 부(부)인 소외 1(대판: 소외인)로부터 이 사건 토지를 상속한 자신이 이 사건 토지의 진정한 소유자라고 주장하며 참가인과 한국토지주택공사를 상대로 이 사건 보존등기 및 이 사건 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.

라. 이후 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제29조에 따라 이 사건 토지의 소유자로서 참가인의 동의를 받고 한국주택공사와 참가인 사이의 매매계약서, 협의성립확인신청 동의서, 토지조서 및 보상금지급서류에 공증을 받아 피고에게 이 사건 토지에 관한 협의 성립의 확인을 신청하였고, 피고는 2015. 3. 26. 별지1 기재와 같이 이를 수리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

마. 한편, 소외 1에게는 처 소외 2, 1남 소외 3, 2남 소외 4, 3남 소외 5, 4남 원고, 5남 소외 6, 1녀 소외 7, 2녀 소외 8이 있었고, 소외 1은 1959. 9. 29. 사망하였는데, 사망 당시 이미 1남 소외 3는 1925. 2. 4., 3남 소외 5는 1951. 6. 26. 각 사망하였고, 2남 소외 4에 대하여는 1955. 6. 25.을 실종기간 만료일로 하는 실종선고가 내려졌으므로, 4남인 원고가 호주로서 소외 1의 재산을 단독상속하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 2, 을 제7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

★대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도★

2. 원고의 주장

가. 원고의 부(부)인 소외 1이 소유하던 이 사건 토지는 농지로서 농지개혁법에 따라 국가에 의하여 매수되었는데, 이 사건 토지는 늦어도 농지법 시행일로부터 3년이 되는 1998. 12. 31.이 경과함으로써 분배되지 않기로 확정되었으므로, 이 사건 토지의 소유권은 소외 1의 재산을 단독으로 상속한 원고에게 환원되었다.

나. 이 사건 사업의 사업시행자인 한국토지주택공사는 이 사건 토지의 진정한 소유자인 원고가 아닌 등기부상 명의자에 불과한 참가인과 이 사건 협의를 하고 그 동의를 받아 협의성립의 확인을 신청하였는바, 이 사건 처분은 토지보상법 제29조의 요건을 충족하지 못하여 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

4. 본안전 항변에 대한 판단

가. 본안전 항변

피고는, 원고가 이 사건 토지의 소유자 또는 관계인에 해당하지 아니하는 제3자에 불과하므로 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 없다고 항변한다.

나. 판단

행정소송법 제12조에서 말하는 ‘법률상 이익’이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않으나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결 참조).

한편 토지보상법 제29조에 의하면, 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 공익사업을 위한 토지 취득의 협의가 성립된 때에는 사업시행자는 해당 토지소유자 및 관계인의 동의를 받아 관할 토지수용위원회에 협의성립의 확인을 신청할 수 있고(제1항), 사업시행자가 협의가 성립된 토지의 소재지·지번·지목 및 면적 등 대통령령이 정하는 사항에 대하여 공증인법에 의한 공증을 받아 제1항의 규정에 의한 협의성립의 확인을 신청한 때에는 관할 토지수용위원회가 이를 수리함으로써 협의성립이 확인된 것으로 보고(제3항), 위 규정에 의한 확인은 이 법에 의한 재결로 보며, 사업시행자·토지소유자 및 관계인은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없다(제4항)고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처분 당시 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자였고, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 이 사건 처분에 의하여 이 사건 토지에 관한 재결이 있었던 것으로 간주됨에 따라 한국토지주택공사가 이 사건 토지를 원시취득하게 되는 결과, 원고는 이 사건 토지의 취득에 관한 협의 절차나 토지보상법 제29조 제1항이 정하는 토지소유자의 동의 여부에 관하여 관여할 기회조차 상실한 채 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되는바, 원고가 비록 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 자로서 이 사건 처분의 당부에 관한 판단을 받을 자격이 있다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

♥민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)♥

5. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 처분 당시 원고가 이 사건 토지의 진정한 소유자였는지 여부

1) 관련 법리

구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정되었다가, 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 농지분배 절차의 근본 서류인 농지소표상에 지주로 기재되어 있다 하여 실체법상 소유권을 가진 자로 추정되는 것은 아니고, 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류인 분배농지상환대장이나 분배농지부 또한 그 기재에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없다. 따라서 분배농지부 등에 토지의 사정명의인 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로 그 명의자가 소유자로 추정된다고 할 수는 없다.

그러나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없으므로, 농지소표, 분배농지부 등 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환대장 등 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서, 지가증권 등 보상에 관한 서류에도 소유자 기재가 일치되어 있는 경우라면, 이러한 서류들은 적어도 농지분배 당시에는 그 토지 소유권이 그 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그리고 이러한 경우 위와 같은 유력한 자료의 증명력을 배척하려면, 그에 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지를 면밀히 살펴 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결 등 참조).

한편 구 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치라 할 것이므로 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면, 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다고 보아야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다13808 판결 등 참조).

또한 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행)은 그 부칙 제2조에서 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 "이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가상환을 하더라도 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하는 것이 옳다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조).

♥조선도 권14 가편/포천/장단/적성/연천/영평/양주/양근/마전/교하/고양♥

2) 인정사실

다음의 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가) (지명 생략)에 관한 토지조사부에는 소외 9가 (주소 생략) 전 399평(이와 같은 토지의 표시가 면적환산 및 행정구역명칭변경을 거쳐 이 사건 토지의 표시와 같이 변경되었다, 이하 마찬가지로 ‘이 사건 토지’라 한다)을 사정받은 것으로 기재되어 있는데, 이 사건 토지에 관하여 작성된 한자부책식 구 토지대장에는 1912. 3. 6. 서울특별시 □□□□가에 주소를 둔 소외 1이 이 사건 토지를 사정받았다가 1956. 6. 30. 참가인에게 소유권을 이전한 것으로 기재되어 있다.

나) 참가인은 1956. 6. 30. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

다) 구 농지개혁법에 의한 농지분배 당시 작성된 농지분배부에는 이 사건 토지에 관하여 피보상자란에 서울특별시에 주소를 둔 소외 1이, 분배농가란에 (지명 생략)에 주소를 둔 소외 10이 각 기재되어 있다.

라) 위 수배자 소외 10에 관하여 작성된 상환대장 및 상환대장부표에 이 사건 토지가 포함되어 있고, 이 사건 토지의 전소유자는 서울특별시 ○○동에 주소를 둔 소외 1이라고 기재되어 있으며, 위 상환대장 중 상환징수내역란에는 아무런 기재가 되어 있지 아니 하다.

마) 서울특별시 중구 ○○동 △△에 주소를 둔 소외 1은 서울특별시장에게 (지명 생략)을 포함한 (지명 생략) 일대의 여러 필지의 농지에 관하여 지주신고서를 제출하였고, 여기에는 ‘서울특별시 중구 □□□□가 14를 본적지로 하고 서울특별시 중구 ○○동 △△를 주소지로 하는 소외 1의 농지면적을 확인하며 지가증권 발급 후 부정사실이 발각될 경우에는 본인 등이 손해배상에 대한 전책임을 부담할 것을 이로써 보증한다’는 내용이 기재된 소외 11, 소외 12 공동명의로 1951.경 작성된 보증서가 첨부되어 있다.

바) 서울특별시 중구 ○○동 △△에 주소를 둔 소외 1은 이 사건 토지를 포함한 (지명 생략)의 답 2,391평, 전 3,278평에 관하여 소외 1이 위 농지를 실제 소유하고 있다는 사실을 증명하는 (지명 생략)장의 1950. 5. 12.자 확인을 받아 서울특별시장에게 제출하였고, 서울특별시 중구 ○○동 △△에 주소를 둔 소외 1에 관하여 작성된 지가사정조서에 (지명 생략)의 답 2,391평, 전 3,278평에 대한 사정액이 기재되어 있다.

사) 원고의 부(부)인 소외 1에 관한 제적등본에 의하면 소외 1의 본적지는 서울특별시 중구 □□□□가 14이고, 소외 1은 서울특별시 중구 ○○동 △△에서 사망하였다.

3) 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지에 관한 농지분배 관련 서류들 즉, 분배대상 농지를 확인하는 농지분배부, 상환에 필요한 사항을 기재하는 상환대장, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서에 일치하여 서울특별시 ○○동 또는 서울특별시 중구 ○○동 △△에 주소를 둔 소외 1이 그 소유자로 기재되어 있고, 한자부책식 구 토지대장에도 실제 사명명의인과 달리 서울특별시 □□□□가[위에서 본 원고의 부(부)인 소외 1의 본적지와 같다]에 주소를 둔 소외 1이 이 사건 토지를 사정받았다고 기재되어 있으므로, 이 사건 토지의 사정명의인이 소외 9라 하더라도 적어도 구 농지개혁법에 따른 이 사건 토지의 분배 당시에는 이 사건 토지의 소유권이 위 소외 1로 이전되어 있었다고 봄이 상당하고, 위 소외 1은 원고의 부(부)인 소외 1과 그 주소 또는 본적을 같이 하여 동일인이라고 할 것이며, 이 사건 토지는 구 농지개혁법에 따라 국가에 의하여 매수되어 소외 10에게 분배되었으나, 농지법 시행일로부터 3년이 되는 1998. 12. 31.까지 이 사건 토지에 관한 농지대가상환이 완료되지 아니 하여 이 사건 토지의 소유권은 그 익일인 1999. 1. 1. 소외 1의 재산을 단독으로 상속하여 이를 포괄승계한 원고에게 환원되었다고 보아야 하는바, 이 사건 처분 당시 이 사건 토지의 진정한 소유자는 원고였다고 할 것이다.

나. 소결론

한국토지공사는 이 사건 토지의 진정한 소유자인 원고가 아니라 등기부상 명의자에 불과한 참가인과 사이에 이 사건 처분의 전제가 되는 이 사건 협의를 성립시켰을 뿐만 아니라, 토지수용법 제29조에 따른 협의 성립의 확인에 관하여 거쳐야 하는 토지소유자의 동의도 원고가 아니라 참가인으로부터 받아 이 사건 처분을 받았는바, 이 사건 처분은 토지수용법 제29조가 정한 적법한 토지소유자의 동의를 흠결하는 등 토지수용법이 정하는 원고의 절차적 권리를 침해하여 위법하다고 할 것이다.

피고 및 참가인은 ‘토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 매수협의에 따른 수용절차를 마쳤다면, 그 수용의 효과를 부인할 수 없게 되어 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득하게 된다’는 취지의 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34756 판결을 들어 이 사건 처분이 위법하지 아니하다고 주장하나, 위 판결의 취지는 기업자가 과실 없이 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 상대로 수용절차를 마친 경우 그 수용이 당연무효가 아니라는 것일 뿐 그것이 적법하다는 것은 아니므로, 피고 및 참가인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.

6. 사정판결의 가부

참가인은 이 사건 처분이 위법하다고 하더라도 이 사건 사업의 기성고가 2015. 6. 5.을 기준으로 95.68%에 이르고, 2015. 10. 1. 이천시장으로부터 이 사건 토지를 포함한 해당시설에 대한 임시사용승인을 받아 해당 군부대가 해당시설을 사용하려고 하는 상태에 있는데, 이 사건 처분이 취소된다면 1395필지 중 이 사건 토지 1필지를 위하여 한국토지주택공사는 다시 수용절차를 밟아야 하고 해당 군부대가 해당 군사시설을 사용하지 못하게 되는 반면, 이 사건 처분의 효력을 유지하더라도 이 사건 토지에 대한 보상금을 받는 것이 종국적인 목적인 원고에게 큰 불이익이 되지 않는바, 행정소송법 제28조의 사정판결의 필요성이 있다고 주장한다.

그러나 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 사정판결은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 인정하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 하는데(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두13828 판결 등 참조), 이 사건 처분을 취소한다고 하여 곧바로 해당 군부대가 이 사건 사업에 따라 설치된 해당시설을 사용하지 못하게 된다고 보기 어렵고, 설령 그렇다 하더라도 사업시행자인 한국토지주택공사는 즉시 이 사건 토지를 취득하기 위한 원고와의 협의 또는 수용절차를 거칠 수 있다고 할 것이므로, 참가인이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 참가인의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.

7. 결 론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 이를 취소할 것인바, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]



판사  김용철(재판장) 황지원 김남균


(출처 : 서울행정법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합66691 판결 [협의성립확인신청수리처분취소] > 종합법률정보 판례)

토지조사부 조상땅찾기 원인무효 등기 소송

대법원 2016. 12. 29. 선고 2014다67782 판결

[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 토지를 사정받은 사람이 따로 있다는 사실이 밝혀진 경우, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력이 없어지는지 여부(적극) 및 이때 등기명의인이 구체적 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 등기는 원인무효인지 여부(적극)

[2] 소유권보존등기의 추정력이 깨어진 부동산을 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하면서 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권의 회복이나 수용보상금에 관한 권리 귀속의 확인을 구하는 경우, 자신에게 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 권원이 인정되지 않는다면 타인 명의의 등기가 원인무효라도 청구를 인용할 수 없는지 여부(적극)

■경상남도 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)■

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【참조조문】

[1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110)
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)
대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007)
[2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 기독교대한감리회 동대문교회 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 재단법인 기독교대한감리회유지재단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김동하 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2014. 8. 28. 선고 2013나20368 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

▼경기감영도 필사본. 18세기 후기. 136.0*444.0 (12폭 병풍). 호암미술관 소장▼

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

토지에 관한 소유권보존등기는 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있다는 사실이 밝혀진 경우에는 추정력이 없어지고, 등기명의인이 구체적으로 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조). 그러나 그처럼 소유권보존등기의 추정력이 깨어진 경우에도, 그 부동산을 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하면서 등기명의인을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권의 회복을 구하거나 당해 부동산의 수용으로 인한 보상금에 관한 권리 귀속의 확인을 구하려면, 그 전제로서 자신에게 그러한 청구를 할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하여야 한다. 권원이 인정되지 않는다면 설령 타인 명의의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 청구를 인용할 수는 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).

원심은, 원고가 1910년경 교인들의 헌금과 미국 쿼터 센터니얼 주빌리 재단으로부터 받은 지원금으로 그 판시 예전 교회건물과 부속건물을 건축한 사실은 인정하면서도 당시 교회건물의 부지까지 매수하였다는 점을 인정할 증거는 없는 반면, 예전 교회건물 등을 신축하기 위한 부지는 1910년 이전에 이미 마련되어 있었던 것으로 보이고, 1912. 5. 17. 작성된 토지조사부에는 이 사건 각 토지 등으로 분할·교환되기 전 65번 토지의 소유자가 ‘감리교회’로 되어 있기는 하나 소유자의 주소는 ‘서부 황화방 왜송동’으로 미국 감리교회 해외선교부의 주된 거점이었던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 ‘감리교회’가 원고를 지칭하는 것이라고 보기 어려우며, 원고가 65번 토지 중 일부 지상에 교회건물 등을 신축하여 사용하였다는 사정만으로는 65번 토지가 원고에게 증여되었다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 원고가 소유권을 취득하였다거나 피고에게 명의신탁하였다는 주장을 모두 배척하였다.

◆어람성책◆

앞에서 본 법리 및 재단법인의 설립과정에서 기본재산에 관한 명의신탁약정을 하였다고 하더라도 그 약정은 새로 설립된 재단법인에 대해서는 효력을 미칠 수 없다고 보아야 하는 점(대법원 2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결 등 참조) 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 나아가 원고가 주장하는 바와 같이 일제강점기 의용민법 시행 당시 부동산 물권변동에 관하여 대항요건주의 내지 의사주의를 취하고 있었다고 하더라도, 65번 토지가 원고에게 기부 내지 증여되었다고 인정하기 위해서는 그와 같은 당사자 사이의 의사의 합치가 있었다는 증명이 있어야 하는데, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 없다.

그러므로 위와 같은 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 소유권보존등기의 추정력, 토지조사부의 사정명의인의 동일성 및 증명책임, 소유권 취득 및 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고와 피고 사이의 2013. 7. 17.자 이 사건 합의에 의하더라도 이 사건 공탁금 중 기념교회 사업 등의 재원으로 사용하기로 한 80억 원을 제외한 나머지 금원의 출급청구권이 당연히 원고에게 귀속되는 것으로 볼 수 없는 데다가 이 사건 합의에서 정한 구역회 결의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공탁금 중 약 120억 원이 원고에게 귀속된다는 취지의 원고 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우의 법률효과에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

♣조선도 권14 영평.파주.통진.연안.교동.개성.고양.가평.춘천.적성.김포.백천♣

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 소를 제기하기 위한 결의를 한 2012. 11. 14.자 구역회는 적법한 소집권자에 의하여 소집·개최되었다고 보아, 정당한 구역회 결의가 없었음을 전제로 한 피고의 본안전항변을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구역회 소집에 관한 채증법칙에 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다(민사소송법 제150조 본문).

기록에 의하면, 피고는 제1심에서 이 사건 각 건물 중 이 사건 교회건물과 주택이 원고 교인들의 헌금으로 건축된 사실을 인정하거나 서울특별시가 공탁한 수용보상금 중 이 사건 각 건물 및 지장물에 대한 보상금에서 이 사건 예배당에 대한 보상금을 제외한 나머지 보상금이 원고에게 귀속된다는 점을 인정한다고 하였다(2012. 11. 20.자 준비서면 등). 또한 제1심이 원고가 피고에게 이 사건 교회건물과 주택을 명의신탁하여 피고 명의로 등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판단하였음에도 항소 이후 원심에서도 이 부분을 특정하여 적극적으로 부인하거나 다툰 바는 없다.

위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 이 사건 교회건물과 주택의 명의신탁 사실을 다툼 없는 사실로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

이 부분 상고이유의 주장은, 피고가 원심 변론종결 후 2014. 8. 18.자 참고서면을 제출하여 피고의 교리와 장정 규정상 원고가 피고의 기본재산의 소유자가 될 수 없다는 점 및 원고가 이 사건 각 건물을 피고에게 증여하였다는 점 등을 주장하였고, 소외 1, 소외 2, 소외 3이 보조참가신청서와 함께 변론재개신청서를 제출하면서 위와 같은 취지의 주장을 하였으며, 이는 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당함에도 원심은 변론을 재개하여 심리를 속행할 의무에 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 않음으로써 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 것이다.

그러나 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 변론을 재개하지 아니한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다

라. 상고이유 제4, 5점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 건물은 원고 소유의 재산으로서 피고에게 명의신탁되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 재단법인 기본재산의 명의신탁과 관련된 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

◐경성부근지도  동판본.  1900년  20.3*31.0  성신여자대학교박물관 소장◑

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

(출처 : 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014다67782 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

예비적 청구 조상땅찾기 주위적 청구

대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결

[소유권이전등기][집50(1)민,126;공2002.4.1.(151),659]

【판시사항】

[1] 한국토지개발공사로부터 택지개발예정지구 내의 이주자택지 공급대상자로 확정되어 분양신청할 것을 통지받은 자의 한국토지개발공사에 대한 이주자택지 공급계약에 관한 청약의 의사표시의 법적 성질

[2] 양립할 수 있는 수 개의 청구를 당사자가 예비적 병합의 형태로 심판의 순위를 붙여 청구한 경우의 심리방법

▼경남 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▼

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【판결요지】

[1] 한국토지개발공사가 택지개발예정지구 내의 이주자택지 공급대상자의 선정기준에 따라 대상가옥, 대상소유자, 거주사실 등을 조사 확인한 뒤 대상적격 여부를 가옥소유자에게 개별통지함과 동시에 공고, 이해관계인에 대한 열람, 이의 및 시정조치 등의 절차를 거친 뒤 이주자택지 공급대상자를 확정하여 그 대상자에게 분양신청 기간을 정하여 분양신청할 것을 통지하였을 경우, 이를 통지받은 자가 한국토지개발공사에 대하여 행하는 이주자택지 공급계약에 관한 청약의 의사표시는 이주대상자가 가지는 청약권의 법률적 변경에 해당하는 처분행위라 할 것이므로 그 청약권을 준공유하고 있는 자들은 전원이 공동으로만 청약의 의사표시를 할 수 있을 뿐이고, 준공유자의 한사람이 보존행위로 이를 행사할 수 없음은 물론 과반수 지분권자 단독으로 관리행위로서 그 의사표시를 할 수도 없다.

[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.

▼경계점좌표등록부▼

【참조조문】

[1] 민법 제264조, 제265조, 제278조[2] 민사소송법 제230조

【참조판례】

[2] 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결(집14-2, 민231)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이웅)

【피고,피상고인】 한국토지공사

【원심판결】 대전지법 200 1. 1. 26. 선고 2000나7576 판결

【주문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

한국토지개발공사가 택지개발예정지구 내의 이주자택지 공급대상자의 선정기준에 따라 대상가옥, 대상소유자, 거주사실 등을 조사 확인한 뒤 대상적격 여부를 가옥소유자에게 개별통지함과 동시에 공고, 이해관계인에 대한 열람, 이의 및 시정조치 등의 절차를 거친 뒤 이주자택지 공급대상자를 확정하여 그 대상자에게 분양신청 기간을 정하여 분양신청할 것을 통지하였을 경우, 이를 통지받은 자가 한국토지개발공사에 대하여 행하는 이주자택지 공급계약에 관한 청약의 의사표시는 이주대상자가 가지는 청약권의 법률적 변경에 해당하는 처분행위라 할 것이므로 그 청약권을 준공유하고 있는 자들은 전원이 공동으로만 청약의 의사표시를 할 수 있을 뿐이고, 준공유자의 한 사람이 보존행위로 이를 행사할 수 없음은 물론 과반수 지분권자 단독으로 관리행위로서 그 의사표시를 할 수도 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 원고와 이정미가 판시와 같은 경위로 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 이주자택지 공급계약청약권을 준공유하고 있다고 보아 그 청약의 의사표시는 공유자의 한 사람인 원고 단독으로는 할 수 없고 권리자 모두가 공동으로만 할 수 있으므로 과반수 지분권자인 원고가 보존행위 또는 관리행위로서 단독으로 청약의 의사표시를 할 수 있음을 전제로 한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 준공유물의 보존행위 내지 관리행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.

◈탁지부 양지국 기수 오규영의 임명장(1904년)◈

2. 제2점에 대하여

가. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서, 주위적으로 이 사건 부동산에 관한 이주자택지 공급계약청약권의 준공유자의 한 사람으로서 준공유물의 보존행위 내지 관리행위로 자신의 182분의 156지분 및 이정미의 182분의 26지분 전부에 대한 청약의 의사표시를 하였으니 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 42,660,000원으로 하는 매매계약 승낙의 의사표시를 하고, 위 매매대금을 지급받음과 동시에 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, 원심에 이르러 예비적 청구라 하여 원고는 지분의 처분행위로서 자신의 지분권만에 관하여 청약의 의사표시를 하였으니 피고는 원고에게 이 사건 부동산 중 182분의 156지분에 관하여 매매대금 36,565,715원으로 하는 매매계약 승낙의 의사표시를 하고, 위 매매대금을 지급받음과 동시에 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하였는데, 원심은 주위적 청구는 앞서 본 바와 같은 이유로 기각하고, 원고가 예비적 청구라고 한 후자의 청구에 대하여는 그것이 주위적 청구에 대한 수량적 일부 감축에 불과하여 원래의 의미의 예비적 청구에 해당되지 아니한다고 하여 따로 판단을 하지 아니하였다.

나. 민사소송에서 소송물이란 일반적으로 소송의 객체가 되는 심판의 대상으로서 실체법상의 권리나 법률관계를 의미하는바, 이 사건에서 소송물의 내용을 이루는 실체법상의 권리는 전자의 청구는 민법 제265조를 근거로 하고 있고, 후자의 청구는 민법 제263조를 근거로 하고 있으므로 양 청구는 독립된 소송물로 보아야 하고, 후자의 청구가 전자의 청구의 수량적 일부에 불과한 것은 아니다.

           ♣한성도(대동여지도 첨) 목판채색도. 김정호. 1861년. 30.6*40.2 보물 제850호 성신여자대학교 소장♣

한편, 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 할 것이다(대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결 참조).

이 사건에서 원고가 제1순위로 심판을 구한 청구는, 원고가 이 사건 부동산에 관한 이주자택지 공급계약청약권의 준공유자의 한 사람으로서 보존행위 내지 관리행위로 청약권 전부에 관하여 청약의 의사표시를 하였음을 전제로 이 사건 부동산에 관하여 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이고, 제2순위로 심판을 구한 청구는 자신의 지분권만에 관하여 지분의 처분행위로서 청약의 의사표시를 하였음을 전제로 이 사건 부동산 중 182분의 156지분에 관하여 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것으로서, 양 청구는 그 청구의 크기에 있어 차이가 있어 원고로서는 위와 같이 순서를 붙여서 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되므로 원심으로서는 제1순위 청구가 이유 없을 경우 제2순위 청구에 관하여 결론이 어떠하던 간에 그 당부를 판단하였어야 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 원고가 예비적 청구라고 한 제2순위 청구에 대하여 이는 주위적 청구에 대한 수량적 일부에 불과하여 원래의 의미의 예비적 청구에 해당되지 아니한다는 이유로 따로 판단을 하지 아니한 것은 소송물 또는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

♥조선도 권18 의흥/금산/은율/함열/임천/어성/옥천/상주/의성♥

3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 변재승

(출처 : 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

2020다292411 손해배상(기) 청구의 소(가) 파기환송

[재산상 손해배상과 정신적 손해배상의 부진정 예비적 병합 청구의 허용 여부]

 

◇1. 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 형태의 부진정 예비적 병합 청구의 소가 허용되는지 여부(적극), 2. 부진정 예비적 병합 청구에서 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 경우 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되는지 여부(적극)◇

♣분도 13. 청계천 남측(도판 16의 부분)♣

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1. 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 등 참조).

♥자도성지삼강도 필사본. 1750년대. 42.0866.0 서울대학교 규장각 소장.♥

2. 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

◑조선도 권23 순천.흥안◐

☞ 원고가 제1심에서 재산상 손해배상 청구만을 하다가 청구가 기각되자, 항소심에서 재산상 손해배상이 인정되지 않을 경우 예비적으로 동액의 정신적 손해배상을 구한다고 청구를 추가하였는데, 항소심에서 주문 항소기각을 하고 예비적 청구에 대하여 이유에서 배척만 하고 주문 청구기각을 하지 않은 채 상고가 된 사건에서, 위와 같은 형태의 부진정 예비적 병합 청구도 인정되고, 이 경우 상소가 제기되면 누락된 예비적 청구도 상소심으로 이심된다고 본 사례