조상땅찾기

조상땅찾기 원인무효, 지세명기장, 농지개혁

대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결

[소유권보존등기말소등기][공2008하,1540]

【판시사항】

[1] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기이면 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소 청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 농지 소유자가 구 농지개혁법 시행 전에 그 농지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니한 경우, 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 사실에 권리변동의 추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것이 가능한지 여부(적극)

◈한양도성도 필사본 1770년. 128.7*103.2  호암미술관◈

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【판결요지】

[1] 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 그 말소를 구하는 사람이 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 말소 청구를 인용할 수 없다.

[2] 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 전에 그 토지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로, 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다.

[3] 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로, 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다.

●죽제권척제작●

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제288조 [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제5조, 제6조, 민법 제186조, 부동산등기법 제130조 [3] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제202조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)
[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결(공1989, 900)
대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결(공1994하, 3244)
[3] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결(공1989, 1291)
대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결(공1994상, 706)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결(공1995하, 3370)
대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결
대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임은석)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2008. 4. 23. 선고 2007나72047 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

                 ▩중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종헌 궁내차관관저원도(1908년)▩

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 토지의 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 농지개혁법 시행 이전에 그 토지를 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001다76311 판결 참조), 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다. 그리고 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결 참조), 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정 절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결 참조), 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조).

원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고의 조부인 망 소외 1이 대정 3년(1914년)에 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평을 사정받은 사실, 위 소외 1은 1959. 2. 20. 사망하여 그의 아들인 망 소외 2가 단독으로 재산상속을 하였고, 망 소외 2는 1991. 7. 31. 사망하여 처인 소외 3, 자녀인 원고, 소외 4, 소외 5가 재산상속을 하였는데 원고 외의 나머지 상속인들은 위 토지에 대한 재산상속을 포기하는 것으로 상속재산분할협의를 한 사실, 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평으로부터 1950. 4. 20. 분할된 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평에서 다시 1958. 12. 30. 분할된 이가팔리 (지번 3 생략) 전 609평(2,013㎡)에 관하여 1980. 2. 9. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제980호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에서 1968. 9. 30. 각 분할된 동교동 (지번 2 생략) 대 533㎡와 동교동 (지번 3 생략) 전 264㎡에 관하여는 1978. 7. 24. 같은 등기소 접수 제5047호와 제5048호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 분할 전 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 및 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 대한 각 지세명기장에는 소외 6이 대정 7년(1918년) 1월 19일 소외 1로부터 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평을 매입하였다가 대정 11년(1922년) 7월 15일 소외 7에게 매도하였고, 소외 8이 소화 19년(1944) 3월 21일 소외 9로부터 위 토지를 매입한 것으로 기재되어 있고, 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장에는 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전의 소유자로 소외 8이 기재되어 있고 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평 중 500평이 소외 10에게 분배되고 나머지 4,182평은 위 농지 소재지인 포천시 소흘읍 이가팔리에 주소를 둔 소외 8의 자경농지로 인정된 사실, 분할 전 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에 대한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장, 구 등기부등본에는 위 동교동 (지번 1 생략) 전의 소유자로 서울에 주소를 둔 소외 11이 기재되어 있고 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평 중 1957. 8. 7. 위 소외 11의 손자인 소외 12 명의로 소유권보존등기된 위 동교동 (지번 5 생략) 내지 동교동 (지번 4 생략) 각 대지 합계 1,070평을 제외한 300평이 소외 13에게 분배된 사실(다만, 지번은 위 동교동 (지번 2 생략) 전으로 분류되어 분배됨)을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 분할 전 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평과 분할 전 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평의 사정명의인인 소외 1은 농지인 위 토지 전부를 농지개혁법 시행 이전에 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니함으로써 그 농지에 대한 소유권을 상실하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 재산상속인인 원고는 위 각 토지에서 분할된 위 소흘읍 이가팔리 (지번 3 생략) 전 및 위 동교동 (지번 2 생략) , 동교동 (지번 3 생략)에 대한 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

(출처 : 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 [소유권보존등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

한국조상땅찾기 전산시스템

광주시가 조상 토지를 파악할 수 없는 후손들을 위해 토지·임야대장 전산시스템을 활용한 조상땅찾기 서비스를 제공하고 있다.

이 서비스는 토지 소재지나 거주지에 관계없이 가까운 시청이나 구청을 방문해 상속인이나 상속인에게 위임받은 대리인을 증명하는 서류를 제출하면 신청 즉시 국토정보시스템에서 조회 결과를 제공받을 수 있다.

◆역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)◆

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2008년 1월1일 이전 사망자는 제적등본을, 이후 사망자는 사망자 명의 가족관계증명서와 사망일자가 기재된 기본증명서를 제출해야 한다. 1960년 1월1일 이전 사망한 경우 장자 등 호주승계인만 신청할 수 있고, 이후 사망한 경우 배우자 또는 직계 존·비속 등 상속자격이 있는 경우에 한해 신청할 수 있다.

본인 소유 땅은 공인인증서를 이용해 국가공간정보포털(www.nsdi.go.kr)의 '내 토지 찾기 서비스'를 통해 조회할 수 있다.

시는 올해 7489명에게 1만3221필지 1145만465㎡의 토지 자료를 제공했다.

■조선도 권15 강화/김포/남양/부평/안산/옹진/인천■

성인섭 시 토지정보과장은 22일 "조상땅 찾기와 간소한 절차로 등기를 할 수 있는 특별법에 시민들의 많은 관심을 부탁드리며 시민재산권보호에 노력하겠다"고 말했다.

한편 2년간 한시적으로 시행 중인 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이 내년 8월4일 종료됨에 따라, 지금껏 확인서 발급을 신청하지 못한 경우 기간 내 신청해야 한다.

적용 범위는 1995년 6월30일 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 사실상 양도됐거나 상속받은 부동산과 소유권 보존 등기가 돼 있지 않은 부동산이다.

♥임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)♥

광주시의 경우 1988년 시에 편입된 현재의 광산구 전체 지역과 서구 서창·세하·용두·풍암·벽진·금호·마륵·매월 등 8개 동, 남구 구소·양촌·도금·승촌·지석·압촌·화장·칠석·석정·신장·양과·이장·대지·원산·월성 등 15개 동이 해당된다.

조상 땅 찾는 비법, 조상땅찾기 강의

<조상 땅 찾는 비법>

조상땅찾는 방법과 절차는 6.25 사변으로 지적공부와 등기부등본이 소실된 지역과 보존된 지역에 따라서 크게 구별됩니다.

1. 6.25 사변으로 공부가 소실된 지역

토지조사부, 임야조사부, 조선총독부 관보, 농지개혁 자료를 통하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다. 관련 자료의 한자 성명과 주소는 조상님의 제적등본의 한자 성명과 시대별 주소가 일치하여야 합니다.

■지위등급 조사■

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2. 토지조사부, 임야조사부가 보존된 지역 구분

경기도는 토지조사부, 임야조사부가 모두 존재하고 강원도와 충청북도는 토지조사부는 존재하나 임야조사부는 소실되었습니다. 경상남도는 밀양, 김해만 조사부가 존재하고 경상북도는 김천, 구미, 군위, 안동, 의성, 영양, 성주, 청송, 칠곡, 울진은 조사부가 존재하고 그 외 지역은 소실되었습니다. 전라남도, 충청남도는 모두 소실되었습니다. 전라남도, 충청남도는 조사부가 모두 소실되었고 전라북도는 남원시, 익산시만 일부 존재합니다.

3. 지적공부가 보존된 지역

구 토지대장(한지부책식 토지대장)과 구 임야대장(한지부책식 임야대장)을 마을 단위로 열람하여 조상님의 성명(주소 일치)을 찾으시면 됩니다. 열람료는 지번당 3백원이므로 열람을 마을별로 모두 열람시, 비용이 고가이고 시간도 많이 소요됩니다.

◆지형도 축도작업(사진제판)◆

​4. 국가공간정보센타의 지적전산망 이용안내

토지대장, 임야대장에 조상님의 성명이 최후 소유자로 존재하면 출력되는 전산망입니다. 전국 지자체 민원실 지적부서에서 무료로 실시하고 있습니다. 국가, 지자체, 제3자로 이전된 경우에는 출력되지 않습니다.

5. 국가 상대 소송

6.25 사변으로 지적공부가 소실된 지역 중 상속인이 복구하지 않아 지자체, 국가가 지적공부를 복구 후 무주부동산 공고를 통하여 많은 토지를 원인무효로 소유권보존등기를 하였습니다. 이러한 경우 일제시대 공부, 농지개혁 자료등을 증거 자료로 국가를 상대로 소송을 제기하면 대부분 승소확률이 높습니다.

♣조선도 권19 고산/금구/금산/김제/익산/임실/장수/전주/진안/태인/함열♣

6. 농지개혁의 분배농지와 관련된 소송

분배되지 않은 토지는 국유가 아니고 지주의 상속인이 소송으로 되찾을 수 있습니다. 국가기록원과 자자체에 존재하는 각종 서류를 발급받아 권리분석을 하셔야 합니다. 농지개혁 자료로는 농지소표, 분배농지부, 지주대장, 지주신고서, 지주별농지확인일람표, 지가증권 발급에 관한 건, 위토대장, 상환대장, 상환대장 부표등이 존재합니다. 농지개혁 자료는 누락, 오류가 존재함으로 구 토지대장과 교차확인하여야 합니다.

7. 각 종 부동산특별조치법으로 이전한 경우

부동산특별조치법은 권리추정력이 가잔 강하여 진정한 소유자가 권리를 되찾기 가장 어렵게 대법원 판례가 형성되어 있습니다. 지자체 지적부서에 부동산 특별조치법의 신청서, 보증서를 행정정보공개청구하여 보증인 3인 중 1인을 섭외하여 원고편으로 만드시는 것이 소송에서 승소하는 가장 중요한 방편입니다.

■돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)■

<조상땅찾기 실무자 강의 수강생 모집>

1. 변호사 사무실, 법무사 사무실 실무자

2. 공인중개사 사무실 운영자

3. 조상땅찾기에 관심이 많은 분

강의내용: 토지관련 민법, 토지관련 대법원 판례, 지적공부 분석, 등기부등본 분석, 부동산특별조치법 해설, 조선총독부 관보 분석, 농지개혁 자료 분석, 일제시대 토지관련 자료 해설, 지역별 토지 특성 분석, 국가기록원 자료 활용 방법, 국가소송 대응 방법, 조상땅찾기 소장.준비서면 작성 요령, 제적등본 분석과 해석 방법

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주중반, 토일반 : 모두 개인지도만 가능합니다.

협력업체(지역 총판) 모집 : 지속적인 자료 제공, 토지 소송 협력, 자료 공유

자세한 사항은 findarea로 전화주세요.

조상땅찾기서비스 전산시스템
광주광역시는 조상의 토지를 파악할 수 없는 후손들을 위해 토지·임야대장 전산시스템을 활용한 ‘조상땅찾기 서비스’를 제공하고 있다고 20일 밝혔다.

조상땅 찾기 서비스는 토지 소재지나 거주지에 관계없이 가까운 시청이나 구청을 방문해 상속인 또는 상속인에게 위임받은 대리인을 증명하는 서류를 제출하면 신청 즉시 국토정보시스템에서 조회 결과를 제공받을 수 있다.

♣한양도성도 필사본.  1770년대. 128.7*103.2  호암미술관♣

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2008년 1월1일 이전 사망자는 제적등본을, 이후 사망자는 사망자명의 가족관계증명서와 사망일자가 기재된 기본증명서를 제출해야 한다. 1960년 1월1일 이전 사망한 경우 장자 등 호주승계인만 신청할 수 있고, 이후 사망한 경우 배우자 또는 직계 존·비속 등 상속 자격이 있는 경우에 한해 신청할 수 있다.

본인 소유 토지는 공인인증서를 이용해 ‘국가공간정보포털(www.nsdi.go.kr)’의 ‘내 토지 찾기 서비스’를 통해 조회할 수 있다.

◐ 한양도 목판채색도. 교본 1770년. 목판본  1822년 24.3*35.3 ◑

광주시는 올해 7천489명에게 1만3천221필지 1천145만465㎡의 토지 자료를 제공했다.

한편, 2년간 한시적으로 시행 중인 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’이 내년 8월4일 종료됨에 따라 지금까지 확인서 발급을 신청하지 못한 경우 기간 내 신청해 한다.

성인섭 시 토지정보과장은 “조상땅찾기와 간소한 절차로 등기를 할 수 있는 특별법에 시민들의 많은 관심을 부탁드리며 시민 재산권보호에 노력하겠다”고 말했다. /정세영 기자 jsy@namdonews.com

♠한양경성도 동판본. 1900. 20.3*31.0  성신여자대학교박물관 소장♠

출처 : 남도일보(http://www.namdonews.com)

조상땅 찾기 서비스 토지정보 증가세

[서울=뉴시스]

집값 문제는 이번 추석 명절에도 가족 친지들이 모여 앉았을 때 정치, 코로나19와 함께 빼놓을 수 없는 화두가 될 것으로 보인다. 최근 2~3년 동안 전국적으로 집값과 땅 값이 크게 올랐기 때문이다. 이런 상황에서 그동안 까맣게 몰랐던 조상 땅이 있다면 어떨까.

최근 부동산 가격 급등과 맞물려 조상의 땅을 확인하려는 수요가 늘고 있고, 실제로 수십억원을 호가하는 땅을 찾았다는 사례가 전국 각지에서 잇따르고 있다.

■행정구역결정용도면(예시)■

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20일 국토교통부 국가공간정보센터에 따르면 올해 들어 8월 까지 '조상 땅 찾기' 서비스 신청자는 34만9947명이다. 신청자 증가세가 이어지면 연말에는 52만 명을 넘어설 것으로 보여 작년 신청인원 수치(50만3549명)를 가뿐히 제칠 것으로 추정된다.

'조상 땅 찾기' 서비스는 갑작스러운 사망이나 재산관리 소홀 등으로 유산 상속이 제대로 되지 않아 토지 현황을 파악할 수 없는 경우 지적전산시스템을 활용해 후손에게 땅을 찾아주는 서비스다.

지난 8월 서울 아파트 평균 매매가격(KB부동산 통계)은 11억7734만원으로 1년 전 9억8503만원에 비해 1억9231만원(19.5%) 올랐다. 전국 기준 매매가격도 4억1930만원에서 5억2322만원으로 24.8% 올랐다.

이처럼 최근 전국적으로 집값이 천정부지로 치솟자 미처 알지 못했던 조상 땅이 있는 게 아닌지 확인하려는 수요가 늘고 있는 것이다.

◈지위등급 조사◈

신청자 중 조상 땅을 찾아 '횡재'한 후손은 올해만 11만3496명이었다. 3명 중 1명 꼴(32.4%)로 조상 땅을 찾은 셈이다. 이들이 찾은 땅은 480.20㎢, 45만5295필지로 조사됐다.

시도 별 신청자는 경기도가 8만7106명으로 가장 많았고 서울(6만3224명), 부산(2만4889명), 인천(2만2997명), 경남(2만1592명), 경북(1만8950명), 대구(1만8004명), 충남(1만3799명), 전북(1만3684명), 전남(1만1897명) 등의 순으로 나타났다.

조상 땅을 찾은 비율은 전남이 가장 높았다. 전남에서는 1만1897명이 신청해 5335명이 조상 땅을 찾아 성공율이 45%에 육박했다. 이어 전북(42.3%), 경남(39.6%), 경북(38.6%), 충북(36.3%), 광주(36.1%) 등의 순으로 나타났다.

후손들이 찾은 땅의 지역은 경기도(86.99㎢), 서울(84.17㎢), 경북(39.21㎢), 경남(35.65㎢), 전북(29.37㎢), 부산(28.08㎢), 전남(26.68㎢), 강원(24.93㎢), 충남(24.50㎢) 등 비교적 전국적으로 고르게 분포한 것으로 조사됐다.

주로 선산이나 잊힌 자투리땅을 찾는 경우가 많았지만 일부 신청인은 횡재에 가까운 규모의 땅을 발견한 사례도 있는 것으로 알려졌다.

◑조선도 권14 간성/양구/양양/인제/춘천◐

경기도 용인에 사는 이모(50)씨는 돌아가신 조부의 명의로 된 땅이 있을 것이란 친지들의 이야기를 듣고 조상 땅 찾기 서비스를 이용했다가 자신이 모르고 있었던 6000㎡ 토지를 찾아 물려받게 됐다.

경상남도 진해에 사는 엄모(78)씨도 30년 전 세상을 떠난 남편이 소유하고 있던 토지 1000㎡를 찾아내 뜻하지 않게 2억여원의 노후자금을 마련할 수 있게 됐다.
 
조상 땅 찾기 서비스 신청은 토지소유자 본인 또는 사망자의 적법한 재산상속인이라면 할 수 있다. 피상속인이 1959년 12월31일 이전 사망했을 경우 호주 승계자가, 1960년 1월1일 이후 사망한 경우 배우자 또는 직계비속이 신청 할 수 있다.

신청인은 후손임을 증명할 수 있는 제적등본 등이 있어야 하며, 2008년 이후 사망자의 경우 가족관계증명서, 기본증명서 등을 준비해 가까운 시·군·구청 지적업무과에 신청하면 된다.

대리인이 신청하는 경우에는 상속인 위임장과 위임인 신분증 사본, 대리인의 신분증 사본을 지참해야 한다. 미성년자의 경우 법정대리인이 신청할 수 있다.

조상땅찾기 부동산 특별조치법 

포항시 남구청.
포항시 남구청은 지난해 8월 5일부터 2022년 8월 4일까지 한시적으로 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행 중인 가운데, ‘조상 땅 찾기 서비스’를 통해 현재까지 토지 423건, 482필지의 소유권 이전등기 확인이 접수됐다고 29일 밝혔다.

♣수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♣

부동산 특별조치법은 1995년 6월 30일 이전에 매매·증여·교환 등 사실상 양도됐거나 상속받았지만 이전 등기를 하지 못했거나, 보존 등기가 되지 않은 부동산을 한시적으로 용이한 절차에 따라 등기하는 것이다.

이를 바탕으로 하는 ‘조상 땅 찾기 서비스’는 신청 즉시 토지 소유자 확인이 가능하며 조상 명의의 토지를 등기하는데 도움을 주는 민원서비스다.

다만 소유권 귀속에 관한 소송이 진행 중인 부동산은 대상에서 제외된다.

●경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)●

또 확인서가 발급된 후 증여나 매매로 이전 등기된 부동산은 해당 부동산 공시지가의 20~30% 범위 내 장기미등기 과징금이 부과될 수 있는 만큼 신청 전에 미리 해당이 되는 여부를 파악해야 한다.

본인의 조상 땅이 부동산 특별조치법에 해당하는지 알아보려면, 포항시 남구 7개 읍·면 행정복지센터에 마련된 전담창구 또는 남구청 접수창구에 방문해 자세한 상담을 받아보면 된다.

또한, 처리 과정 및 문의사항도 상담받을 수 있다.

♠경성급용산도(조선교통전도 별쇄본) 오프셋인쇄본. 1923년  28.3*21.4♠

김복조 남구청장은 “부동산 특별조치법에 대한 홍보를 적극적으로 실시하는 한편, 전문적인 상담을 통해 시행 기간 내 많은 시민들이 도움 받을 수 있도록 노력 하겠다”고 말했다.

출처 : 경북일보 - 굿데이 굿뉴스

조상땅찾기 주위적 공동소송, 예비적 공동소송 

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결
[소유권말소등기][미간행]




【판시사항】



[1] 예비적·선택적 공동소송에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미




[2] 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상




[3] 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우, 최종 명의인을 상대로 말소를 구하는 소송과 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송의 법적 성질(=통상 공동소송) 및 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력이 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여 미치는지 여부(소극)




[4] 갑이 주위적 청구로 을을 상대로 소유권이전등기를, 병을 상대로 소유권이전등기말소를 구하고, 예비적 청구로 을의 소유권이전등기의무 이행불능을 이유로 을, 정, 무를 상대로 손해배상을 구하였는데, 제1심이 병에 대한 청구만 기각하고 나머지 청구를 모두 인용하자 갑이 병에 대하여 항소를 제기한 사안에서, 을에 대한 소유권이전등기청구와 관련하여 을이 주위적 피고가 되고 정, 무가 예비적 피고가 되는 예비적 공동소송 관계에 있지만, 병에 대한 소유권이전등기 말소청구와 관련하여 병과 나머지 피고들은 통상 공동소송 관계에 있으므로, 갑이 병에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 병에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 나머지 피고들에 대한 제1심판결은 분리 확정되었다고 한 사례

♥전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)♥

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제70조 제1항 [2] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [3] 민사소송법 제65조, 제66조 [4] 민사소송법 제65조, 제66조, 제67조 제1항, 제2항, 제70조


【참조판례】

[1] 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정(공2007하, 1133)
[2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결
대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632)
[3] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368)
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결



【전 문】


 【원고, 상고인】 원고


【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 최성진 외 1인)


【원심판결】 서울고법 2008. 12. 12. 선고 2006나24584 판결



【주 문】

원심판결 중 피고 2, 3, 4에 대한 부분을 파기한다. 피고 2, 3에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 종료되었다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

■경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)■

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

가. 민사소송법 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다( 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조). 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조). 한편 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우 최종 명의인을 상대로 그 말소를 구하는 소송과 그 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상 공동소송이며, 이와 같은 통상 공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있으므로( 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조), 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고, 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여는 미치지 아니한다.

◆조선총독부 각종 규정.지침◆

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 이 사건 주위적 청구는 피고 2가 원고에게 교환계약이나 소유권이전등기청구권 양도에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도, 피고 1에게 위 토지를 매도하여 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 피고 2에게 소유권이전등기를, 피고 2를 대위하여 피고 1에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이다. 한편 이 사건 예비적 청구는 피고 2가 위 토지를 매도하여 원고에 대한 위 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 빠졌고, 피고 3, 4가 피고 2의 배임 행위에 적극 가담하여 공동불법행위가 성립한다고 주장하면서 피고 2, 3, 4에게 연대하여 손해배상을 구하는 것이다.

2) 제1심은 이 사건 청구 중 피고 1에 대한 청구를 기각하였으나 피고 2에 대한 주위적 청구와 피고 3, 4에 대한 청구를 모두 인용하였다. 원고만이 피고 1에 대하여 항소를 제기하였고, 피고 2, 3은 항소기간이 지난 후 항소장을 제출하였다.

3) 원심은 피고 2, 3, 4에 대한 청구도 항소심에 이심된 것으로 보아 이를 심리한 후 피고 4에 대한 청구를 인용한 제1심판결 부분만 유지하고, 피고 2, 3에 대한 청구를 기각하는 한편 피고 1에 대한 소를 각하하였다.

다. 이 사건 각 청구의 원인을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 손해배상청구는 소유권이전등기청구의 인용을 해제조건으로 손해배상청구에 대하여 심판을 구하는 청구의 예비적 병합이다. 한편 피고 3, 4에 대한 손해배상청구는 피고 2의 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨을 전제로 한 것이므로 피고 2에 대한 주위적 청구인 소유권이전등기청구와 법률상 양립할 수 없으나 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 피고 1에 대한 소유권이전등기말소청구 사이는 법률상 양립할 수 있다. 따라서 피고 2에 대한 소유권이전등기청구와 관련하여 피고 2가 주위적 피고가 되고, 피고 3, 4가 예비적 피고가 되는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송 관계에 있지만, 피고 1에 대한 소유권이전등기 말소청구와 관련하여 피고 1과 피고 2, 3, 4 사이는 통상 공동소송 관계에 있다고 할 것이다.

라. 그렇다면 피고 1은 나머지 피고들과 사이에 통상 공동소송 관계에 있고, 원고가 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분에 한하여 항소를 제기하였으므로 피고 1에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 된다. 나머지 피고들에 대한 제1심판결은 피고 2, 3에 대하여는 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대하여는 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 분리 확정되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 분리 확정된 피고 2, 3, 4에 대한 청구까지 항소심의 심판대상으로 보고, 심리·판단하였는바, 여기에는 통상 공동소송에서 항소로 인한 항소심 심판범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 것으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 피고 2, 3에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 3. 6.이, 피고 4에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2006. 2. 16.이 지남으로써 종료되었음을 선언하는 한편 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

(출처 : 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 취득시효 소유권이전등기청구권

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결

[소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609]

【판시사항】

가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부

나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부

◈전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)◈

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【판결요지】

[다수의견]

가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

[반대의견]

가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

♣경상남도 울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년)♣

【참조조문】

가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807)
1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93)
1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기)
1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99)
1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬

【피고, 피상고인】 충청남도

【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다.

♠경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)♠

2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조).

그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다.

이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다.

3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다.

1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다.

그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.

즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다.

첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다.

원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다.

둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다.

의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.

현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다.

셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다.

다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다.

또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다.

그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다.

넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다.

취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다.

그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다.

3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다.

4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다.

대법원장   윤 관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

(출처 : 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 도로부지 철거.인도

[토지소유자가 공로(사실상 도로)의 철거.인도를 청구한 사건]
 

◇1. 공로와 형법상 일반교통방해죄의 관계, 2. 토지소유자가 공로의 철거․점유 이전․통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(적극)◇

♣경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충남 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)♣

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1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

■대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도■

2. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

 

☞ 이 사건 도로는 김천의 유서 깊은 사찰 ‘고광사’로 출입하는 사실상 도로의 일부로서, 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용된 ‘공로’에 해당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거․인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰 데도, 원심은 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거․인도 청구를 인용하였으나, 대법원은 파기환송하였음

▲민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)▲

조상땅 찾기 도로부지 주위토지통행권

2020다280326 주위토지통행권확인 (자) 상고기각

 

[인근 토지소유자가 공로(사실상 도로)의 토지소유자를 상대로 통행권 확인 및 통행방해 금지를 청구한 사건]

 

◇1. 공로에의 자유로운 통행을 방해받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(= 원칙적 적극), 2. 공로에의 자유로운 통행권과 주위토지통행권의 관계◇

♣수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♣

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1. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).

 

2. 민법 제219조는 주위토지통행권에 관하여 “어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 즉 주위토지통행권은 통행로가 없는 맹지를 공로와 연결하기 위하여 상린관계에서 인정되는 권리이다. 여기에서 공로란 사실상 일반 공중의 통행에 제공되는 도로를 말하고, 그 개설경위나 법령에 따라 정식으로 개설된 도로인지 여부를 가리지 않는다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 자유로운 통행이 보장된 공로에 해당하면, 공로에 이미 연결되어 있는 토지의 소유자에게 그 공로의 통행을 위하여 굳이 민법 제219조의 주위토지통행권을 인정할 필요는 없다.

♣경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)♣

 

☞ 이 사건 도로는 김천의 유서 깊은 사찰 ‘고광사’로 출입하는 사실상 도로의 일부로서, 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용된 ‘공로’에 해당함

 

☞ 이 사건 도로를 임의경매절차에서 매수하여 소유권을 취득한 피고가 원고의 통행을 방해하자, 원고가 통행권 확인 및 통행방해 금지를 청구한 사안에서, 원심은 원고에게 주위토지통행권이 인정된다는 이유로 청구를 인용하였음. 대법원은 이 사건 도로 자체가 공로이므로 이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권이 인정될 여지는 없으므로, 원심이 원고에게 이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고에게 이 사건 도로를 자유로이 통행할 수 있는 통행권이 있다고 보아 원고의 통행권 확인 및 통행방해 금지 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고의 항소를 기각한 결론은 정당하다고 보아 상고기각한 사례임

◈수선전도 필사본.  1892년경.  99.0*7-.0 연세대학교 박물관 소장◈