조상땅찾기

조상땅찾기 관련 판례

2017다360, 2017다377(독립당사자참가의소)  소유권이전등기  (가)  상고기각
[개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 시행 이후 실종선고로 인하여 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전에 실종기간이 만료되어 사망한 것으로 간주된 경우, 그 실종선고로 인한 상속관계에 적용할 법령이 제정 민법인지 개정 민법인지가 문제된 사례]


◇실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항의 의미◇
  1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(舊法)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.
☞  A가 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)이 시행된 후인 2008. 7. 31. 실종선고로 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 전인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주된 사안에서, 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법취지 등에 비추어 그 상속에 관해서는 제정 민법이 아니라 실종선고 시에 시행되는 개정 민법이 적용되므로, A의 생모(生母)인 B만이 상속인이 되고(제정 민법 시행 이후 유지된 적모서자의 법정 친자관계가 개정 민법 시행으로 소멸되었음), 구 관습상 적모(嫡母)인 C는 상속권이 없다고 판단한 원심이 타당하다고 본 사례

조상땅찾기 관련 판례

2016다248424  소유권말소등기  (마)  파기환송
[등기부취득시효의 요건인 무과실 점유가 문제된 사건]


◇1. 등기부취득시효의 요건사실인 점유의 ‘무과실’의 증명책임의 소재, 2. 매도인에게 부동산의 처분권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 그 부동산 점유에 대해 과실이 있는지 여부 및 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에도 마찬가지인지◇ 

조상땅찾기 관련 판례

서울고법 1987.1.19. 선고 86르242 제1특별부판결 : 확정

[양자확인청구사건][하집1987(1),489]



【판시사항】

조선민사령 시행당시인 1918.9.21. 망 갑이 망 을의 양자로 들어간 경우, 지금에 와서 호적부에 올리기 위하여 양자임의 확인을 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

조선민사령 시행당시인 1918.9.21.에는 양자될 자의 실친과 양친권자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 이미 입양은 효력을 발생하였다 할 것이므로 이제라도 민적법에 따라 신고하면 되는 것이고, 판결을 구할 권리보호의 자격이 없다.

【참조조문】

민적법(폐) 제1조의2, 제2조, 조선민사령(폐) 제11조, 제129조

【전 문】

【청구인, 항소인】청구인

【피청구인, 피항소인】 수원지방검찰청 성남지청 검사

【원심판결】 제1심 수원지방법원 성남지원(86드182 판결)

【주 문】

청구인의 항소를 기각한다.

항소비용은 청구인의 부담으로 찬다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판을 취소한다.

망 청구외 1이 망 청구외 2의 양자임을 확인한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

조상땅찾기 관련 판례

모든 법이 미래를 향해 달려나가지만 사건이 터질 때마다 구법 규정을 더듬어야 하는 하는 분야가 하나 있다. 바로 상속이다. 상속 -상속분, 상속순위, 심지어는 상속회복청구도- 은 상속 개시시의 법률에 따른다. 이는 민법 부칙에 그리 규정해 놓았기 때문만은 아니다. 우리법은 사람이 사망하였을 때 저절로 상속이 된다고 하고 있으므로, 그 시점의 권리관계는 그 당시의 법률에 따라 정하여지는 것이 옳은 것이다. 이것은 그 상속분이 남녀평등의 원칙에 반하여 위헌이라거나 그 후의 법개정으로 폐기되었다거나 하는 것과는 다른 문제다.

 민법(1958. 2. 22. 제정 법률 제471호) 부칙 제25조 (상속에 관한 경과규정)

① 본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.

② 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간중에 만료하는때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.

 민법(1977. 12. 31. 개정 법률 제3051호) 부칙

①이 법은 공포후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.

⑤이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 종전의 규정을 적용한다.

 민법(1990. 1. 13. 개정 법률 제4199호) 부칙 제12조 (상속에 관한 경과조치)

① 이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.

② 실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.

 때문에 가끔은 피곤한 문제가 생긴다. 민법 제정 후에는 별다른 문제가 없지만, 가끔은 그 이전의 상속도 쟁점이 되기 때문이다. 주지하다시피1959. 12. 31. 이전은 의용민법의 시대, 즉 일본민법을 적당히 적용하는 시대였지만, 친족과 상속에 관하여는 조선 전래의 관습에 의하고 있었다. 그것이 정말 우리나라의 관습인지는 의문이 있다. 여하튼 관습이란 성문으로 제정되어 있는 것이 아니므로, 문제가 생기면 그때그때 자료를 찾아보는 수밖에 없다.1 그리고 시간이 지나면서 조선민사령에 이런저런 규정이 들어와 관습을 대체하기도 하였다. 이른바 '이성양자'라는 것도 그렇게 관습이 대체된 한 예이다.

성씨의 관념이 철저하였던 우리나라에서는 대를 잇기 위해 양자를 들이기는 했어도 이성(異姓)의 자를 양자로 들이는 법은 없었던 것 같다. 적어도 법적으로 의미 있는 과거인 조선 후기부터 일제시대까진 그러했다. (고려시대, 혹은 조선 전기엔 어땠는지, 그건 모르겠다. 아마도 유교 관념이 착근하기 전의 한국 가족법은 현재와 매우 달랐으리라 생각은 되지만, 이것은 한국사 전공자가 아닌 필자가 감히 운위할 분야가 아니다) 아래는 조선시대의 관습이라고 일본이(그리고 우리나라의 법원행정처가) 조사하여 채록한 내용이다.2

 (1)이성자는 양자로 할 수 없다.

1. 양자는 반드시 동렬친족(동렬친족이란 남계의 혈족인 방계친족이면서 자기의 존속도 아니고 또 비속도 아닌 자 즉 형제, 종형제 등을 말한다)의 자(남) 중에서 취하여야 하고 그 외의 자는 양자로 할 수 없다. 대전회통원전입후(大典會通原典立後)의 조(條)에 "嫡妾俱無子者告官立同宗支子爲後兩家父同命之父歿則母告官尊屬與兄弟及孫不相爲後"라고 되어 있는 것은 이 의미에 불과하다. 또한 실제의 관습상으로도 이를 엄수하고 결코 어기는 일이 없다. 그러므로 양자로 할 수 있는 자는 언제나 양부가 되는 자의 친족뿐이고 그 처의 친족은 이를 양자로 할 수 없다. (1911. 12. 20. 경성지방재판소장 앞 취조국(取調局) 회답, 舊司27면) (彙集87면)

2. 동성동본이 아니면 양자를 할 수 없다. 다만 사성(賜姓)으로 인한 이성인 경우에는 향관(鄕貫)을 달리하는 친족간에 잇어서 양자연조(緣組)를 할 수 있다. 환언하면 양자연조는 남계의 혈족간에 한하여 이를 할 수 있다. 그리고 이상의 관습은 상층, 중층, 하층의 사이에 차이가 없다. (1912. 2. 28. 공주지방재판소장 앞 취조국 회답, 舊司30면) (彙集96면)

3. 이성의 자를 양자(수양자의 경우를 제외함)로 할 수 없는 것은 조선 고래의 관습이다. (1916. 12. 28. 조선고등법원판례, 錄 3卷 1070면) (요지집 716면)

4. 관습상으로는 양자는 동성동본간에 한하여 이를 할 수 있다. 김해 김씨 중에는 원주 김씨와 마찬가지로 신라 경순왕으로부터 나온 것이 있지만 동본인 동성이 아니기 때문에 서로 양자를 할수 없다. 그리고 동성인 일족이 분기(分岐)하여 본관을 달리하게 되었을 때에도 또한 다른 것이 없다. (1919. 11. 24. 평양지방재판소 민사부 앞 정무총감 회답, 彙集 366면)

 그런데 이성양자를 허용하는 조선민사령 개정으로 이러한 관습은 일대 전기를 맞게 되었다.

 조선민사령(1939. 11. 10. 개정, 1940. 2. 11. 시행, 조선총독부제령 제19호)

제11조 ①조선인의 친족 및 상속에 관하여는 별도의 규정이 있는 것을 제외하고, 제1조의 법률에 의하지 아니하고 관습에 의한다. (이하생략)   
제11조의2 ①조선인의 양자결연에 있어서 양자는 양부모와 성을 같이하지 아니하여도 된다. 다만, 사후양자의 경우에 있어서는 그러하지 아니하다.

 이 개정은 아마도 일본법을 조선에 이식하려는 총독부의 시책으로 추진된 것이 아닌가 싶지만, 그로부터 5년여만에 조선이 해방되었음은 주지의 사실이다. 물론 해방 후에도 한동안은 의용민법의 시대가 계속되었지만, 위 규정이 과연 법으로서 제대로 자리잡을 수 있었을까? 제정민법은 양자의 요건 자체로 동성동본을 요구하지는 않았으나 대신 이성 또는 이본(異本)양자는 호주상속을 할 수 없는 것으로 못박았다.

민법 제877조 (양자의 금지) ②양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다.

제정 이후 현재와 동일하게 상속 관련 규정이 개정된 1990. 1. 13. 이전까지의 민법은 호주에 대해 상속분의 50%를 가산해 주는(민법 제1009조 제1항 단서) 외에는 다른 혜택을 주지 않았다. 그러나 의용민법시대에는 재산상속이 호주상속에 결부되어 있었고, 호주상속에 있어 양자는 적자가 없는 경우 적자와 동일하게 취급되었으므로, 양자의 자격이 있는지 여부가 매우 중요하였다.3  때문에 이성양자의 효력에 관한 대법원 판례들이 60년대에 한동안 쏟아져 나왔는데, 이 판례들은 초지일관하게 그 효력을 부인해 왔다.

 현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으며 다만 환관가와 봉시가에 한하여 이성양자 제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 1915.4.1 개정 민적법의 실시와 동시에 철폐되었으므로 적어도 위 개정민적법 실시이후의 구 민법 실시기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 법률상 당연 무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 호적부상의 이성양자를 당연 무효인 것으로 인정하여 상속등기신청을 부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 각하하여야 옳다고 보는바,

이와같은 견해아래 등기공무원이 1940. 2. 12. 결정외 1의 이성양자로 입양한 망 결정외 2의 이성양자 (1943. 4. 30. 입양신고) 본건 신청인의 상속등기 신청을 각하한 결정은 정당하므로 원심은 이 등기공무원에 대한 이의를 각하한 1심결정을 유지하고 항고를 기각하였어야 할것임에 불구하고 이성양자를 허용한 조선민사령 제11조의2(동규정은 서양자 제도에 관한것 인지 본건과 같은 서양자가 아닌 이성양자 제도에 관한것이 아니므로 본건 이성양자에 적용될 여지가 없다)가 유효하다는 견해로 1심 결정을 취소하고 등기공무원에게 본건 등기를 명한 원심조치는 이성양자 제도에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있다. (대법원 1967. 4. 24.자 65마1163 결정)

당원판례에 의하면 일정시의 민사령 제11조, 제1.2항의 이성양자 내지 서양자 제도에 관한 규정은 우리나라 고래의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 한다는 이유로 일정퇴각과 동시에 자연소멸된 것이며 우리나라에서는 1915.4.1. 개정 민적법 실시 이후 1959.12.31.까지의 의용민법 실시기간 중에는 이성양자는 인정되지 아니하였다고 풀이하고 있는바(당원 1949.3.26 선고, 4281민상348 사건 1968.1.31. 선고 67다1940 사건 참조) 상고논지중 위 기간중인 1934.4.16 당시에 이성양자가 성립될 수 있다는 상고논지는 이유없는 것이고... 원고가 소외 2와 소외 3 사이에 출생한 친생자로 신고한 1934.4.16에는 원고가 아직 소외 1에 의하여 인지되기 이전임으로 원고(원고는 당시 생모 소외 4의 성을 따라 (성명 생략)으로 생모의 호적에 입적되었었다)와 소외 2 사이에 동성동본의 관계가 성립할 수 없음으로 위 친생자로서의 신고를 입양신고로 본다 하더라도 그 입양은 입양의 성립요건을 흠결하는 무효의 것으로서 소외 1이 1955.1.7에 원고를 인지하였다 하여 무효의 입양의 유효화 될 수 없을 뿐 아니라...  (대법원 1970. 3. 24. 선고 69다1400 판결)

다만 한 가지 예외는 이른바 환관의 경우였으나, 이는 엄밀히 말하면 이성양자의 문제라기보다는 원칙적으로 입양이 될 수 없는 호주의 직계비속장남자가 타가에 입양될 수 있는 예외에 관한 것이었다.

소외 1의 장남인 환자 소외 2가 환관 소외 3의 양자이던 환관 소외 4의 양자로 입양할 당시(그 입양시기는 원판결이 채택한 갑 제2호증과 같은 제33호증의 기재에 의하면, 1900경임을 알 수 있다)에 있어서의 우리나라의 관습에 의하면, 장남인자라도 환자(거세자)인자는 자가계승의 적격(추정 호주상속인이 될 수 있는 적격)을 상실하므로 환관가의 양자로서 타가에 입양할 수 있었다 할 것이므로, 같은 취지의 판단 아래, 소외 2의 입양을 적법한 것이라고 판시한 조치는 정당하고... (대법원 1972. 7. 25. 선고 71므8 판결)

위 판결들에서 흥미로운 점은 조선민사령 제11조의2를 서양자(壻養子)의 경우로 축소 해석하거나 혹은 해방과 더불어 규범력이 소멸하였다고 본 것이다. 그러나 조선민사령 그 자체는 관습이 아니라 성문법이었고, 성문법이란 관습과 반드시 합치하여야 하는 것은 아니며, 오히려 관습을 뒤집는 법의 제정도 있을 수 있다(그것이 타당한지는 별론). 그렇다면 적어도 조선민사령이 유효하게 적용된 동안의 이성양자에 대하여는 그 규정에 따라 이성양자의 효력 유무를 판단하여야 하는 것이 아닐까? 이성양자에 관한 조선민사령의 위 규정은 제정민법 시행 당시까지 그대로 존속하였고, 1945. 11. 2.자 미군정청 법률 제21호는 "모든 법률 또는 조선 구정부가 발표하고 법률적 효력을 가진 규칙, 명령, 고시 기타 문서로서 1945. 8. 9. 시행중인 것은 기간에 폐지된 것을 제외하고 조선군정청에서 특수명령으로 폐지될 때까지 그 효력이 계속된다"고 하였으며, 1948년의 제헌헌법 제100조도 구법 조항은 원칙적으로 헌법에 저촉되지 않는 한 유효하다고 규정하고 있다.4 이성양자가 구래의 관습에는 반한다고 할 것이나 과연 헌법이나 다른 실정법에도 반한다고 할 수 있을까? 학설로는 조선민사령 개정 후의 이성양자의 효력은 인정하여야 한다는 것이 일반적이었고, 결국 위 대법원 판례는 93년에 이르러 다음과 같이 변경되었다.

우리나라의 종전의 관습에 의하면 이성양자제도는 원칙적으로 인정되지 아니하였고 다만 환관가 등에 한하여 이성양자가 허용되던 때가 있었으나, 1915.4.1. 개정 민적법이 시행됨에 따라 그 제도도 철폐되었으므로, 1915.4.1.부터는 이성의 자(子)를 양자로 하는 것이 법률상 허용되지 아니하였다. 

그러나 1939.11.10. 신설되어 1940.2.11.부터 시행된 조선민사령 제11조의2는 제1항에서 "조선인의 양자연조(양자연조)에 있어서 양자(양자)는 양친(양친)과 성(성)을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940.2.11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있게 되었다고 할 것이다. 

따라서 종전에 당원이 1967.4.24. 자 65마1163 결정; 1967.10.31. 자 67마823 결정; 1968.1.31. 선고 67다1940 판결; 1968.11.26. 선고 68다1543 판결; 1970.3.24. 선고 69다1400 판결; 1970.6.30. 선고 69므67 판결; 1977.7.26. 선고 77다433 판결; 1992.10.23. 선고 92다29399 판결 등에서 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 조선민사령 제11조의2가 시행된 후에도 현행 민법이 시행되기 전날인 1959.12.31.까지는 이성의 자를 양자로 하는 것이 허용되지 않았다는 취지로 해석한 의견은 변경하기로 한다. (대법원 1994.5.24. 선고 93므119 전원합의체 판결)

나아가 이성양자의 상속등기를 허용하지 않았던 종전 등기예규 또한 위 판례의 변경에 부응하여 모두 변경되었다.

구민법하에서 이성양자가 상속등기를 신청한 경우 그 수리 가부 (제정 1998. 3. 24 등기예규 제925호)

현행 민법이 시행(1960. 1. 1)되기 전 의용 민법(조선민사령)의 시행 중에 있어, 개정 민적법이 시행된 1915. 4. 1.부터 1940. 2. 10.까지는 이성양자제도가 허용되지 않았으나, 개정 조선민사령이 시행된 1940. 2. 11.부터 현행 민법이 시행되기 전인 1959. 12. 31.까지는 사후양자가 아닌 한 이성양자제도가 인정되었으므로, 위 기간중에 호적부에 이성양자로 기재되어 있는 자가 상속등기를 신청한 경우에는 등기공무원은 언제 그 입양신고가 되었는지, 사후양자는 아닌지 등을 면밀히 조사하여 그 수리여부를 결정하여야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체판결 참조).

부 칙  (다른 예규의 폐지) 이성양자의 상속등기의 처리(구)(등기예규 제107호, 예규집 제209항)는 이를 폐지한다.

여하튼 이성양자를 둘러싼 논란은 이것으로 일단락되었는데 문제는 그 뒤처리이다. 예를 들어 호주인 망인의 유족으로 이성양자와 그보다 후순위의 가족, 예컨대 망인의 처가 있었고, 구 판례에 따라 이성양자의 상속권이 배척됨에 따라, 망인의 처가 이성양자를 제치고 자신이 호주승계를 하여 재산을 모두 상속받은 경우, 변경된 판례에 따르면 망인의 처가 상속을 받은 것은 잘못된 것이다. 그렇다면 망인의 처는 판례변경에 따라 소급적으로 참칭상속인이 되는 것일까? 그렇다면 이성양자는 상속회복청구를 할 수 있을까? 할 수 있다고 해도, 제척기간은 또 언제부터 진행하는 것일까?

일단 구 관습에 따른 상속회복청구권의 제척기간은 상속권 침해를 안 날로부터 6년, 상속 개시일로부터 20년이지만, 후자의 제척기간은 대법원의 전원합의체 판결로 그 효력이 부인되었다. 때문에 의용민법시대의 상속권 침해를 이유로 한 상속회복청구에 관해서는 현재는 '안 날로부터 6년'의 기간만 적용되고 있다.

사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

그런데 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것)이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 위 20년의 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다. (대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결)

제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제25조 제1항은 ‘본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있는바, 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 상속회복청구권은 위 부칙 제25조 제1항에 의하여 제정 민법 시행 전의 구법인 구 관습법의 적용을 받고, 구 관습법상 상속회복청구권은 상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년이 경과하면 소멸한다고 할 것이다 (대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등 참조). (대법원 2007.4.26. 선고 2004다5570 판결)

문제는 관습을 폐기한 판결의 효력이 어디까지 미치느냐는 것인데, 위 전원합의체판결의 다수의견은 이 점에 대해 명시적으로 판단하고 있지 않으나, 20년의 제척기간을 적용한 종전 판례들을 변경한 점에 비추어, 소급효를 인정하였던 것이 아닌가 싶다. 반면 반대의견은 종전 판례를 폐기하여서는 안 된다고 하여 장래효만을 인정하고 있다.

관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서, 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우, 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인 바, 그 경우에는 헌법상의 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙(헌법재판소법 제47조 제2항)의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다. ....  이 사건에서, 그 관습에 위헌적 요소가 있음이 확인된다고 하더라도 향후로는 그에게 법적 확신을 부여하지 아니하기로 판단하는 것만으로도 다수의견이 의도하는 바의 그 관습법에 관한 법적 처리는 달성되는 것이지, 더 나아가 그 관습법을 생성시킨 그 판결들의 효력을 모조리 상실시켜 종래의 그 관습법의 성립근거를 소급적으로 박탈하는 결과까지 낳게 하여서는 안될 것이다.
결국, 그 관습법의 존립의 근거가 된 그 판결들은 위헌법률불소급효원칙의 정신에 비추어 변경됨이 없이 그대로 유지되어야 옳다고 하겠다. (위 2001다48781 판결)

대충 생각해 보면, 이성양자의 문제는 관습법의 문제는 아니고, 효력이 미치는 성문법 규정을 무시한 데 따른 것에 불과하다. 그러므로 종전의 판례에 따라 상속등기를 한 사람은 (사법당국의 법적 오해로 인한 것이지만, 어쨌든) 참칭상속인이 될 수밖에 없다. 이는 관습법 변경의 소급효와는 무관한 문제라 할 것이다. 다만 그에 대하여 상속회복청구를 할 수 있느냐는 다른 문제인데, 현재의 판례에 비추어 보면, 이 또한 현재로서는 가능하다고 보아야 할 것이다. 상속 당시에는 20년의 제척기간을 정한 구 관습이 유효하였다 하더라도, 그것이 폐기되고 한 이후에 제기된 상속회복청구의 소에는 (상속이 과거에 있었다는 이유로) 구 관습상의 20년의 제척기간을 원용할 수 없을 것이기 때문이다. 물론 이것은 사견일 뿐이다. 혹시 반대 취지의 판례나 예규가 있는데 내가 못 찾고 있는 데 불과한지도 모르겠다.

여하튼, 21세기도 10년이 지난 지금에 이르러서도 여전히 총독부 시절의 법규가 문제되는 분야는 아마 이 상속법이 거의 유일하지 않을까 싶다. 법리적으로는 그게 당연하다고 할지라도, 왠지 그로테스크하다. 이 '과거청산의 시대'와는 안 맞는 복고풍 같기도 하고. 

조상땅찾기 관련 판례

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다26968 판결

[토지소유권이전등기][공2000.11.15.(118),2209]



【판시사항】

[1] 분배농지상환대장이나 농지상환대가연도별수납부에 수분배자가 분배받은 농지를 포기한 것으로 기재되어 있는 경우, 그 포기라는 기재의 의미(=농지의 반환)

[2] 수분배자가 분배받은 농지를 포기한 것으로 본 사례

【판결요지】

[1] 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 직전의 농지개혁법에는 '포기'라는 용어를 사용하고 있지 않지만 원래의 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호) 제19조는 폐지 전의 농지개혁법의 '반환'이라는 용어 대신에 '포기'라는 용어를 사용하고 있었고, 개정 후에도 같은법시행규칙(1995. 12. 29. 농림수산부령 제1217호 농지법시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제52조에서는 여전히 농지의 반환을 포기라고 표현하고 있으므로, 분배농지상환대장이나 농지상환대가연도별수납부에 수분배자가 분배받은 농지를 포기한 것으로 기재되어 있는 경우 그 포기라는 기재는 '농지의 반환'을 의미한다고 봄이 타당하다.

[2] 수분배자가 분배받은 농지를 포기한 것으로 본 사례.

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제19조, 구 농지개혁법시행규칙(1995. 12. 29. 농림수산부령 제1217호 농지법시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제52조, [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제19조, 구 농지개혁법시행규칙(1995. 12. 29. 농림수산부령 제1217호 농지법시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제52조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288)
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다29471 판결(공1994상, 182)
대법원 1998. 4. 10. 선고 97다20571 판결(공1998상, 1276)

【전 문】

【원고(선정당사자),상고인】 배용한

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 창원지법 2000. 4. 20. 선고 99나6436 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 직전의 농지개혁법에는 '포기'라는 용어를 사용하고 있지 않지만 원래의 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호) 제19조는 폐지 전의 농지개혁법의 '반환'이라는 용어 대신에 '포기'라는 용어를 사용하고 있었고, 개정 후에도 같은법시행규칙 제52조에서는 여전히 농지의 반환을 포기라고 표현하고 있으므로, 분배농지상환대장이나 농지상환대가연도별수납부에 수분배자가 분배받은 농지를 포기한 것으로 기재되어 있는 경우 그 포기라는 기재는 '농지의 반환'을 의미한다고 봄이 타당하다고 할 것이다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다29471 판결 등 참조).

원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고 한다)의 망부인 소외 망 배성출이 1950년경 김해시 장유면 관동리 263 답 472평, 261 답 874평, 위 장유면 율하리 129 답 515평, 126 답 914평, 106 답 695평, 135 답 596평, 6필지 4,066평을 분배받아 그 상환곡이 88.04석이었다가 그 후 67.39석으로 정정되었는데 그 차액에 해당하는 부분인 20.65석은 위 126 토지의 상환곡 액수인 20.651석과 거의 동일하며, 위 126 토지에 대하여 소외 박수봉에 대하여 재분배가 이루어지고 그 명의로 등기가 마쳐진 점에 비추어 보아 상환곡 액수가 위와 같이 변경된 것은 위 126 토지를 위 망인이 포기하고 재분배되었기 때문에 그 상환곡을 공제한 것으로 보이며, 망인이 포기한 다른 상환곡 액수인 20.28석은 소외 배대도에게 재분배되어 그 앞으로 이전등기가 경료된 위 106 토지의 상환곡 15.702석과 이 사건 토지의 상환곡에 해당하는 4.539석(위 126 토지의 상환곡인 17.952석에서 분할된 261의 2 토지의 상환곡에 해당하는 13.413석을 뺀 액수이다)을 합한 20.24석과 거의 동일한 액수인 점에다가 이 사건 토지가 분할되어 제방으로 지목변경된 점, 분배토지들에 대한 재분배 및 이전등기과정, 원고가 이 사건 토지 중 일부를 대부받아 경작하기도 한 점 등에 비추어 보아 위 망인은 상환도중에 위 106 토지와 위 261 토지 중 이 사건 토지에 해당하는 부분에 대하여 분배를 포기한 것으로 추단된다고 판단하여 망인이 이 사건 토지를 분배받아 상환완료하였음을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관  손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

(출처 : 대법원 2000.09.29. 선고 2000다26968 판결[토지소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 판례

서울중앙지방법원 2012.1.11. 선고 2011가단192005 판결

[소유권보존등기말소][미간행]



【전 문】

【원 고】원고 (소송대리인 변호사 윤성배)

【피 고】피고 1 외 17인 (소송대리인 법무법인 (유한) 동인 담당변호사 김홍조 외 2인)
【변론종결】
2011. 12. 7.

【주 문】

1. 피고 대한민국은 원고에게 별지 부동산목록 기재 3 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용은,

가. 원고와 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 사이에서 생긴 부분은 원고가,

나. 원고와 피고 대한민국 사이에서 생긴 부분은 피고 대한민국이,

각 부담한다.
【청구취지】
1. 피고 1 내지 17에 대한 청구취지

피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17은 원고에게 별지 부동산 목록 기재 1, 2 부동산 중 별지 상속지분표 기재 해당 지분에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1965. 3. 16. 접수 제1530호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 18(대한민국)에 대한 청구취지

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 부동산

(1) 소외 2(주소 : 경기 연천군 군남면 왕림리)는 1922. 7. 10. 경기 연천군 군남면 왕림리 (지번 1 생략) 임야 5정 6900보를 사정받았는데, 별지 부동산목록 기재 1 부동산은 1971. 4. 6. 위 임야에서 분할되었고, 별지 부동산목록 기재 2 부동산은 1988. 1. 16. 별지 부동산목록 기재 1 부동산에서 분할되었다.

한편, 별지 부동산목록 기재 1, 2 부동산에 관하여 망 소외 1(대법원 판결의 소외인)은 의정부지방법원 연천등기소 1965. 3. 16. 접수 제1530호로 소유권보존등기를 경료하였다.

(2) 소외 3 외 5명[소외 2(조용식), 주소 : 경기 연천군 군남면 왕림리) 포함]은 1922. 7. 15. 연천국 미산면 유촌리 (지번 2 생략) 임야 1정 1300보를 사정받았는데, 위 임야는 별지 부동산목록 기재 3 부동산으로 지적복구 되었다.

한편, 피고 대한민국은 별지 부동산목록 기재 3 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 소유권보존등기를 경료하였다.

나. 원고의 선대인 망 소외 2에 대한 상속

망 소외 2(조용식, 본적 : 경기도 연천군 군남면 왕림리 (지번 3 생략))은 1933. 4. 28. 사망하여 장남인 망 소외 4가 상속하였다.

망 소외 4는 1990. 8. 6. 사망하여 처 망 소외 5주1) , ‘자 망 소외 6의 대습상속인인 망 소외 11주2) ,소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10’, 자 소외 12, 망 소외 13주3) , 원고, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 공동상속하였다.

위 공동상속인들은 원고가 단독상속하기로 상속재산분할협의를 하였다.

다. 망 소외 1에 대한 상속

망 소외 1은 1969. 12. 25. 사망하여 피고 1 내지 17이 별지 상속지분표 기재와 같이 상속하였다.

[인정근거 : 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑1호증 내지 갑6호증의 7의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 피고 1 내지 17에 대한 청구에 관한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 별지 부동산목록 기재 1, 2 부동산의 사정인인 소외 2는 원고의 선대인 망 소외 2와 동일인이라고 할 것인바, 별지 부동산목록 기재 1, 2 부동산의 사정인이 아닌 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인 없이 경료된 것으로 말소되어야 한다.

나. 위 피고들의 취득시효 주장에 대한 판단

(1) 위 피고들은, 망 소외 1이 소유자로부터 이 사건 부동산을 매수하여 1965. 3. 16.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였으므로 이를 시효취득하였다고 주장한다.

(2) 점유 여부에 관하여 보건대, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이고, 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지의 인도를 받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단할 수는 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결).

(3) 자주점유인지에 관하여 보건대, 민법 제197조 제1항에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 자주점유 추정을 번복할 수 있을 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 그 당시에 시행되던 구 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호로 제정) 제130조는 미등기토지의 소유권 보존등기는 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장의 소유자로써 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 신청할 수 있도록 되어 있으므로 망 소외 1도 위 절차에 의하여 소유권보존등기를 신청하였을 것으로 보이는 점, 특히 개인의 경우에는 국가나 지방자치단체와는 달리 부동산 취득에 관한 서류를 보관하고 있을 의무가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어보면 망 소외 1이 소유권보존등기를 경료하게 된 경위가 밝혀지지 않았다거나 부동산 취득에 관한 원인서류가 제출되지 않았다고 하더라도 무단점유인 것이 입증되었다고 볼 수 없으므로, 자주점유 추정이 번복되었다고 볼 수도 없다.

(4) 그렇다면, 망 소외 1의 상속인들은 1965. 3. 16.부터 20년이 지난 시점에 점유취득시효 완성에 의하여 별지 부동산목록 기재 1, 2, 부동산의 소유권을 각 취득하였다고 할 것이므로, 위 피고들의 점유취득시효완성 항변은 이유 있다.

다. 소결

결국, 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 소유권보존등기 말소청구는 이유 없다.

3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 피고 대한민국의 본안전 항변에 관한 판단

(1) 피고 대한민국은, 원고의 말소청구가 인정되어도 원고의 지분을 제외한 나머지 부분은 다시 무주의 토지가 되어 피고가 새로이 취득할 것이어서 원고의 지분에 대한 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로, 청구의 이익이 없다고 본안전 항변을 한다.

(2) 살피건대, 공유자 중 1인은 공유물의 보존행위로서 등기명의자에게 말소등기청구를 할 수 있는 것이어서 이 사건 청구의 이익이 있는 것이기에, 피고 대한민국의 본안 전 항변은 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

별지 부동산목록 기재 3 부동산의 사정인 중 1인인 소외 2는 원고의 선대인 소외 2와 동일인임은 위에서 본 바와 같으며, 위 인정사실에 의하면 별지 부동산목록 기재 3 부동산의 사정인이 따로 있는 이상 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인 없이 경료된 것이므로 말소되어야 한다.

다. 소결

따라서, 피고 대한민국은 원고에게 별지 부동산목록 기재 3 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고 피고 1 내지 17에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사  임창훈

주1) 망 소외 5는 2009. 8. 6. 사망하여 ‘자 망 소외 6의 대습상속인인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10(망 소외 11은 1990. 8. 13. 이미 사망)’, 자 소외 12, ‘자 망 소외 13의 대습상속인인 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17’ 자 원고, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 공동상속

주2) 망 소외 11은 1990. 8. 13. 사망하여 자 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10이 공동상속

주3) 망 소외 13은 2002. 3. 15. 사망하여 처 소외 14, 자 소외 15, 소외 16, 소외 17이 공동상속

(출처 : 서울중앙지방법원 2012.01.11. 선고 2011가단192005 판결[소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 관련 판례

수 원 지 방 법 원
제 4 민 사 부
판 결
사 건 2012나17681 소유권이전등기
원고, 피항소인 이☆☆ (43년생, 남)
서울 성북구
소송대리인 법무법인(유한) 태승
담당변호사 정민호
피고, 항소인 주식회사 ♤♤은행
서울 중구
소송대리인 법무법인 지평지성
담당변호사 박용대, 우상윤, 성보석
소송복대리인 법무법인 가람
담당변호사 양석표
제 1 심 판 결 수원지방법원 평택지원 2012. 3. 28. 선고 2011가단9100 판결
변 론 종 결 2013. 7. 18.
판 결 선 고 2013. 8. 22.
주 문
- 2 -
1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고의 피고에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
주위적으로, 피고는 원고에게 평택시 통복동 대 233.5㎡ 중 별지 도면 표시 ㅂ, ㅅ,
ㅇ, ㅁ, ㅂ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 106.4㎡에 관하여 이 사건 소장 부
본 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
예비적으로, 피고는 원고에게 133,066원 및 이에 대하여 1959. 12. 31.부터 2013. 5.
23.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날
부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 위
와 같이 신탁목적물반환의무의 이행불능에 따른 대상청구 또는 전보배상청구를 예비적
으로 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
이 유
1. 전제되는 사실관계
가. 망 이☯☯과 그 손자인 이◈◈(이하 ‘망인들’이라 한다)는 1931. 6. 15. 이♆♆으
로부터 그 소유의 경기 진위군 평택면 비전리 답 2,227평(이하 ‘종전 토지’라 한다)을
- 3 -
매수하여 1931. 7. 7. 자신들 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 망인들은 1937. 12. 31. ♆♆총독부가 1932년 12월 설립한 ♆♆신탁 주식회사(이
하 ‘♆♆신탁’이라 한다)와 종전 토지에 관하여 부동산관리신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁
계약’이라 한다)을 체결하고, 1938. 1. 18. ♆♆신탁 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었
다.
다. 종전 토지는 1963. 5. 22. 위 비전리 답 2,225평과 답 2평으로 분할된 후, 위 비
전리 답 2,225평은 1979. 6. 8. 경기 평택군 평택읍 대 32평 2홉으로 환지 및 구획정리
가 완료되었고, 위 대 32평 2홉은 1984. 9. 20. 면적단위환산으로 대 106.4㎡가 되었다
가 1986. 1. 17. 평택시 통복동 대 88.6㎡, 통복동 대 38.5㎡와 합병되어 평택시 통복
동 대 233.5㎡로 되었는바, 위 대 233.5㎡ 중 종전 토지의 위치와 면적은 별지 도면 표
시 ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅁ, ㅂ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 106.4㎡(이하 ‘이 사건 토
지’라 한다)이다.
라. 종전 토지에서 분할된 위 비전리 토지 중 957/2,225 지분에 관하여는 1964. 4.
24. 전문중 명의로 1959. 12. 31. 일부 상환완료를 원인으로 한 소유권일부이전등기가
마쳐졌고, 나머지 1,268/2,225 지분에 관하여는 1965. 6. 4. 양◌◌[분배농지부상으로는
양◇◇이 분배농가이다] 명의로 1957. 1. 30. 상환완료를 원인으로 한 지분이전등기가
마쳐졌다.
마. 위 비전리 토지에 관하여, 전문중은 자신의 지분(957/2,225) 중 일부를 이◇◇,
한국◇◇은행, 박▧▧에게, 양◌◌은 자신의 지분(1,268/2,225) 중 일부를 한국◇◇은
행, 평택군▧▧협동조합, 박☡☡, 이☆☆ 등에게 매도하여 각 공유지분 매매를 원인으
로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌고, 박▧▧는 자신의 지분 전부를 제1심 공동피고
- 4 -
박▣▣에게 매도하여 1975. 11. 8. 공유지분 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마
쳐졌다.
바. 위 통복리 토지에 관하여 1985. 11. 11. 제1심 공동피고 박▣▣ 명의로 1985. 5.
31. 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
사. 이☯☯은 1950. 2. 12. 사망하였고, 이☯☯의 손자인 이◈◈가 이☯☯을 호주 및
재산상속을 하였다. 이◈◈는 2001. 4. 15. 사망하였고, 이◈◈의 재산상속인으로는 자
녀들인 원고, 이☸☸등이 있었는데, 서울가정법원은 2001. 8. 29. 이☸☸등이 이◈◈의
재산상속을 포기하는 2001. 7. 14.자 신고를 수리하는 심판(서울가정법원 2011느단
4306)을 하였다. 이에 따라 원고가 단독으로 이◈◈의 재산을 상속하였다.
아. ♆♆신탁은 1946. 10. 29. 주식회사 ♆♆신탁은행으로 상호가 변경되었다가 1954
년경 주식회사 한국흥업은행에 흡수․합병되었고, 주식회사 한국흥업은행은 1960년경
주식회사 한일은행으로 그 상호를 변경하였다가 1999. 1. 6. 주식회사 한빛은행으로 합
병되었으며, 주식회사 한빛은행은 2002. 4. 1. 피고 은행으로 합병되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 제1심
감정인의 측량감정 결과, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
이 사건 토지의 소유자였던 망인들이 피고의 전신인 ♆♆신탁에 이 사건 토지를 신
탁하였는데, 이 사건 신탁계약은 이 사건 소장 부본이 2011. 6. 10. 피고에게 송달됨으
로써 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기
절차를 이행할 의무가 있다.
- 5 -
나. 피고의 주장
전문중과 양◌◌이 이 사건 토지를 분배받아 상환을 완료함으로써 이 사건 토지에
관한 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 신탁계약은 전문중이 상환을 완료한 1959. 12.
31. 종료하였고, 피고의 원고에 대한 신탁계약 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기의
무는 이행불능으로 되었다.
다. 판단
살피건대, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조
에 의하면 신탁의 목적을 달성할 수 없을 때에는 신탁이 절대적으로 종료하는 것이지
해지가 따로 문제될 수 없으므로, 제3자가 농지분배로 인한 상환을 완료함으로써 원상
회복할 목적물 자체가 제3자의 소유로 확정되면 신탁의 목적을 달성할 수 없게 되어
신탁계약이 종료된다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2004다61419 판결 참조).
이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 전문중이 신탁계약의 목적물인 종전 토지에서 분
할된 위 비전리 토지 중 957/2,225 지분을 분배받아 1959. 12. 31. 상환을 완료하여 그
소유권을 취득하였고, 양◌◌이 나머지 1,268/2,225 지분을 분배받아 1957. 1. 30. 상환
을 완료하여 그 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 신탁계약은 전문중이 상환을 완료
한 1959. 12. 31. 신탁의 목적을 달성할 수 없게 되어 절대적으로 종료되었다.
따라서 이 사건 신탁계약이 2011. 6. 10. 해지되었음을 전제로 하는 원고의 주장은
이유 없다(나아가 이 사건 신탁계약이 1959. 12. 31. 종료됨에 따라 피고는 원고에게
이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하나, 앞서 살펴본 바와 같이 전문중
과 양◌◌이 각 상환을 완료하여 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였으므로, 위
소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다).
- 6 -
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
이 사건 신탁계약은 이 사건 소장 부본이 2011. 6. 10. 피고에게 송달됨으로써 해지
되었다. 이에 따라 피고는 원고에게 신탁목적물반환의무로서 이 사건 토지에 관한 소
유권이전등기의무를 부담하는데, 위 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다면, 원
고는 위 이행불능에 따른 대상(代償)인 피고가 이 사건 토지에 관하여 지급받은 보상
금 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 청구할 권리가 있다. 설사 피고가 이 사건
토지에 관한 보상을 신청하지 않아서 현재 이 사건 토지에 관한 보상금을 보관하고 있
지 않더라도, 원고는 피고에게 위 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 위 보상금
상당의 전보배상을 청구할 권리가 있다.
따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관한 토지보상금 133,066원[= 이 사건 토지
의 보상석수 0.536866석 × 80kg(쌀 1석은 80kg) × 2013. 5. 8.자 서울 지역 쌀 1kg
소매가격 2,925원(=58,500원 ÷ 20kg)] 및 이에 대하여 전문중이 상환을 완료한 1959.
12. 31.부터 2013. 5. 23.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까
지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할
의무가 있다.
(2) 피고의 주장
망 이◈◈가 이 사건 토지에 관하여 보상을 신청하여 지가증권을 발급받았으므로,
적어도 1961년까지 이 사건 토지에 관한 보상금을 받았다. 설사 원고의 주장과 같은
대상청구권 또는 손해배상청구권이 인정된다고 하더라도, 위 각 청구권의 소멸시효기
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간은 상사시효가 적용되어 5년이고, 위 각 청구권의 소멸시효는 전문중이 상환을 완료
한 1959. 12. 31.부터 진행하는데, 그로부터 5년이 훨씬 경과하여 이 사건 소가 제기되
었으므로, 위 각 청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다.
나. 판단
(1) 원고의 예비적 청구는 주위적 청구와 마찬가지로, 전문중과 양◌◌이 이 사건 토
지의 지분을 분배받아 상환을 완료하여 그 소유권을 취득하였더라도, 이 사건 신탁계
약은 유효하게 존속하다가 2011. 6. 10. 이 사건 소장 부본의 송달로써 해지되었음을
전제로 한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 신탁계약은 전문중이 상환
을 완료한 1959. 12. 31. 종료하였으므로, 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필
요 없이 이유 없다.
(2) 원고의 예비적 청구를, 이 사건 신탁계약이 1959. 12. 31. 종료됨으로써 피고의
이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무가 발생하였고, 위 소유권이전등기의무가 이
행불능이 되었으므로, 원고는 피고에게 이행불능에 따른 대상청구권 또는 전보배상청
구권이 있다는 주장을 포함한다고 선해하여 살펴보더라도, 갑 8, 9, 10호증의 각 기재,
당심의 국가기록원 나라기록관장에 대한 사실조회 결과 등만으로는 피고가 원고 주장
의 보상금을 지급받았거나 보상신청을 하지 않았다는 점을 인정하기 부족하다. 그뿐만
아니라 위 각 청구권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라 할 것인
데(상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근
거가 없으므로 위 각 청구권에 상법 제64조가 적용되어야 한다는 피고의 주장은 받아
들이지 않는다), 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 소멸시효는 소유권이전등기
의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행하므로(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000
- 8 -
다47361 판결 참조), 위 각 청구권의 소멸시효는 전문중이 상환을 완료한 1959. 12.
31.부터 진행하고, 그로부터 10년이 경과하여 이 사건 소가 제기되었음은 역수상 명백
하므로, 위 각 청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다.
따라서 원고의 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구는 모두
이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하
여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 모
두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 한동수
판사 최민호
판사 김영민 해외연수로 서명날인 불능
재판장
판 사
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조상땅 찾기 관련 판례

대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2012다101626 소유권이전등기절차이행 등
원고, 상고인 원고 1 외 6인
원고들 소송대리인 법무법인 태청
담당변호사 오성욱 외 1인
피고, 피상고인 주식회사 우리은행
소송대리인 법무법인 메리트
담당변호사 이한무 외 2인
원 심 판 결 서울고등법원 2012. 10. 11. 선고 2012나12810 판결
판 결 선 고 2014. 1. 16.
주 문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들이 부담한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
- 2 -
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 의용 신탁법 제63조 본문은 신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게
이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다고 규정하고 있는데, 이 규정은 신
탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일
이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 수탁자가 신탁의 나머지 업무를 마치도록
하기 위한 것에 불과하므로, 위 조항에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 신탁은 그
목적에 한정하는 법정신탁이라 할 것인데(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결
참조), 이러한 법정신탁은 어디까지나 신탁관계의 종료를 전제로 하는 것이므로 법정신
탁관계가 존속한다고 하여 원래의 신탁관계가 종료되지 않는 것으로 볼 수는 없다(대
법원 2005. 4. 15. 선고 2004다24878 판결 참조). 또한 귀속권리자를 위하여 신탁재산
을 관리하고 이전하는 것을 목적으로 하는 법정신탁관계의 존재가 귀속권리자의 수탁
자에 대한 권리행사에 장애가 될 수도 없다.
따라서 귀속권리자는 특별한 사정이 없는 한 신탁이 종료하면 바로 수탁자에 대하여
신탁행위의 내용에 따라 잔여 신탁재산을 반환할 것을 청구할 수 있다고 할 것이므로,
귀속권리자의 신탁재산반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 원래의 신탁이 종료한 때
로부터 이를 10년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1940.
10. 31. 조선신탁 주식회사(이하 ‘조선신탁’이라고 한다)와 그 소유의 경기 양주군 미금
면 (주소 1 생략) 답 863평 및 (주소 2 생략) 답 1,725평(이하 ‘이 사건 신탁 토지’라고
한다)에 관하여, 신탁자 겸 수익자는 망인으로, 수탁자는 조선신탁으로, 신탁기간은
1940. 10. 31.부터 1950. 12. 31.까지로, 기간의 만료 등으로 신탁이 종료한 경우 신탁
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재산을 수익자에게 이전하기로 하는 내용의 부동산관리신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계
약’이라고 한다)을 체결하고, 1940. 11. 28. 위 각 토지에 관하여 조선신탁 앞으로 위
신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ② 조선신탁은 수차례 상호변경을
거쳐 1999. 1. 6. 주식회사 한빛은행에 흡수 합병되었고, 주식회사 한빛은행은 2002. 5.
20. 피고로 상호를 변경한 사실, ③ 이 사건 신탁 토지는 수차례 분할 및 합병을 거쳐
남양주시 (주소 3 생략) 답 2,853㎡ 외 11필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)로 분
할된 사실, ④ 원고들은 망인의 상속인으로서 그 재산을 상속한 사실, ⑤ 원고들은
2011. 4. 26.에야 피고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기청구를 구하
는 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 신탁계약은 1950. 12. 31. 신탁
기간의 만료로 종료하였고, 망인이나 그 상속인들의 이 사건 신탁 토지에 관한 소유권
이전등기청구권의 소멸시효는 1950. 12. 31.부터 진행한다고 할 것인데, 원고들은 그로
부터 10년이 경과한 후에야 이 사건 소를 제기하였으므로 원고들의 위 소유권이전등기
청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기
에 상고이유 주장과 같이 신탁종료로 인한 신탁재산반환청구권의 소멸시효에 관한 법
리나 법정신탁의 효력 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3, 4점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 원심의 부가적 판단에 관한 것으로, 앞에서 본 바와 같이
원고들의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 이미 시효로 소멸하였다고 본 원심의
판단이 정당한 이상 그 당부가 이 사건의 결론에 영향을 미치지 아니한다. 이 부분 상
고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
- 4 -
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법
관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 양창수
대법관 박병대
주 심 대법관 고영한
대법관 김창석

조상땅찾기 관련 판례

합유재산 보존행위

대법원 2013.11.28. 선고 2011다80449 판결

[낙찰자지위확인등][공2014상,22]



【판시사항】

[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)

[3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건

【판결요지】

[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.

[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

조상땅찾기 관련 판례

서울고등법원 2011.11.17. 선고 2011누17624 판결

[친일재산국가귀속결정취소][미간행]



【전 문】

【원고, 항소인】원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기)

【피고, 피항소인】법무부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김완기)
【변론종결】
2011. 11. 3.

【제1심판결】서울행정법원 2011. 5. 12. 선고 2009구합18929 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 친일반민족행위자재산조사위원회가 2009. 2. 26. 구리시 인창동 (주소 2 생략) 임야 3,226㎡ 및 같은 동 (주소 3 생략) 임야 1,948㎡에 대하여 한 친일반민족행위자 재산 국가귀속처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문 기재와 같다(청구취지 및 항소취지 기재 ‘(주소 2 생략) 5,226㎡’는 ‘(주소 2 생략) 3,226㎡’의 오기로 보인다).

【이 유】