조상땅찾기

조상땅찾기 관련 판례

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
[종회회원확인][집53민,87;공2005.8.15.(232),1326]




【판시사항】


[1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건



[2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우



[3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력



[4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거



[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극)



[6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거



【판결요지】


[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.



[2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.



[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.



[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.



[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.



[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.



[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.



[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.



[6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.

조상땅찾기 관련 판례

2012다52588  소유권보존

등기말소  (다)  파기환송
◇호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 직계비속인 남자가 동일 호적 내에 있지 않아도 상속권이 있는지 여부(적극)◇
  현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 그 직계비속이 평등하게 공동상속하며, 그 직계비속이 피상속인과 동일 호적 내에 있지 않은 여자일 경우에는 상속권이 없다는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 1970. 4. 14. 선고 69다1324 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카33619 전원합의체 판결, 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결 등 참조).
  그럼에도 원심은 직계비속인 남자 또한 피상속인과 동일 호적 내에 있어야만 상속권이 있다는 것을 전제로, 호주 아닌 남자 ○○철이 1942년경 사망할 당시 장남인 ○○산도 ○○철과 동일 호적 내에 있어야만 ○○철의 재산을 상속받을 수 있음을 전제로, ○○산이 ○○철과 동일 호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 ○○철의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 아버지인 ○○산이 ○○철의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 신민법 시행 이전의 유산상속에 관한 관습에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

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사 건 2013나2011070 소유권말소등기
원고, 피항소인 A
소송대리인 변호사 ○○○
피고, 항소인 대한민국
법률상 대표자 법무부장관 황교안
소송수행자 ○○○
제1 심판 결 서울중앙지방법원 2013. 5. 23. 선고 2011가합87797 판결
변 론 종 결 2014. 6. 13.
판 결 선 고 2014. 6. 30.
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
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1. 청구취지
파주시 문산읍 ○○리 산○○○ 임야 24,992㎡가 원고의 소유임을 확인한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
1. 인정사실
가. 이 사건 임야의 사정명의인 및 행정구역 등 변경
1) 경기 파주군 ○○면 ○○리에 관한 임야조사서에는, 같은 면 ○○리에 주소를
둔 B가 1918(대정 7년). 6. 15. 같은 면 ○○리 산○○○ 임야 2정 5단 2무보를 사정받은
것으로 기재되어 있다.
2) 위 임야는, 1973. 7. 1. ‘경기 파주군 ○○면‘이 ‘경기 파주군 문산읍‘으로 소재
지 명칭이 변경되고, 1979. 8. 31. 위 임야의 면적이 제곱미터로 환산되었으며, 1996. 3.
1. ’파주군’이 ’파주시’로 명칭이 변경되어 현재 파주시 문산읍 ○○리 산○○○ 임야
24,992㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)로 변경되었다.
나. 이 사건 임야에 관한 임야대장 및 등기부
1) 서울민사지방법원 의정부지원은 1973. 8. 13. 청구인 C의 청구에 따라 같은 법
원 73느66호 부재자 재산관리인 선임 심판사건에서 부재자 D(본적 경기 파주군 문산읍
문산리 ○○○, 최후주소 위 같은 곳)의 재산관리인으로 C, E, F을 선임하는 결정을 하였
다.
2) 위 재산관리인들은 D(주소 불명, 최후주소 경기 문산읍 문산리 ○○○)의 법정
- 3 -
대리인으로서 서울지방법원 의정부지원 76가합261호로 G(경기 문산읍 ○○리 862)을 상
대로 이 사건 임야가 D의 소유임을 확인한다는 소유권확인 청구의 소를 제기하였다. 위
법원은 1977. 1. 31. D의 위 주장에 대하여 G이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한
것으로 보아 이 사건 임야가 D의 소유임을 확인하는 판결을 선고하였다.
3) 위 판결에 따라 이 사건 임야에 관한 각 임야대장(갑 제1호증의 1 내지 3)에는
‘1977. 3. 5. 판결에 의한 소유자 신고’를 원인으로 이 사건 임야의 소유자로 ‘D, 문산리
○○○’이 등재되고, ‘1977. 3. 9. 소유권보존’으로 기재되었다. 그 후 위 임야대장을 관리
하는 파주시는 2009. 2. 12. 이 사건 임야의 등기부가 존재하지 않아 임야대장상의 소유
자와 등기부상의 소유자가 상이하게 기재되어 있다는 이유로 구 지적법(2003. 12. 31. 법
률 제7036호 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9774호로 제정된 ‘측량ㆍ수로조사ㆍ지적에 관
한 법률’ 부칙 제2조 제2호에 의하여 폐지되기 전의 것) 제29조 제1항 및 제4항1)에 근거
하여 위 임야대장상의 소유자를 말소하였다.
4) 그리고 위 판결에 따라 이 사건 임야에 관하여 1977. 3. 9. 접수 제2300호로
D(파주군 문산읍 문산리 ○○○번지) 명의의 소유권보존등기 및 같은 날 접수 제2301호
1) 구 지적법 제29조(토지소유자의 정리) ① 지적공부에 등록된 토지소유자의 변경사항은 등기
관서에서 등기한 것을 증명하는 등기필통지서, 등기필증, 등기부등ㆍ초본 또는 등기관서에서
제공한 등기전산정보자료에 의하여 정리한다. 다만, 신규등록하는 토지의 소유자는 소관청이
조사하여 등록한다.
② 국유재산법에 의한 총괄청 또는 관리청이 지적공부에 소유자가 등록되지 아니한 토지를 동
법 제8조제3항의 규정에 의하여 소유자등록신청을 하는 경우 소관청은 이를 등록할 수 있다.
③ 제1항의 경우에 있어 등기부에 기재된 토지의 표시가 지적공부와 부합하지 아니하는 때에는
이를 정리할 수 없다. 이 경우 그 뜻을 관할 등기관서에 통지하여야 한다.
④ 소관청은 필요하다고 인정하는 때에는 지적공부와 부동산등기부의 부합여부를 관할 등기관
서 등기부열람에 의하여 조사ㆍ확인하여야 하고, 부합되지 아니하는 사항을 발견한 때에는
등기부등ㆍ초본 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 의하여 지적공부를 직권으로
정리하거나 토지소유자 그 밖의 이해관계인에게 그 부합에 필요한 신청 등을 하도록 요구할
수 있다.
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로 서울지방법원 의정부지원의 ‘1973. 8. 13. 재산관리인 선임결정’을 등기원인으로 한
‘관리인 C, E, F’의 관리인선임등기가 각 경료되었다(을 제8, 9호증). 다만 위 등기부의 표
제부 토지의 표시가 ‘파주시 문산읍 ○○리 산○○○ 임야 2정 5단 2무보’가 아닌 ‘파주
시 문산읍 ○○리 ○○○ 임야 2정 5단 2무보’로 표시되어 있다.
5) 한편 이 사건 임야와는 다른 곳에 위치한 ‘파주시 문산읍 ○○리 ○○○번지
답 1,093평(3,613㎡)’에 관하여는 구토지대장(을 제5호증), 카드식토지대장(을 제6호증),
구등기부(을 제7호증) 등이 작성되어 있었고, 위 토지대장은 1981. 12. 11. 구획정리완료
신고로 폐쇄되었으며, 구 등기부는 농지개량에 의한 환지계획에 따라 같은 리 ○○○○
답 858㎡(을 제11호증의 2)와 같은 리 ○○○○-○ 답 2,684㎡(을 제11호증의 1, 3)로 환
지되어 새로운 등기부가 작성되었다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제4 내지 13호증(가지번호 있는 것은 각
가지번호 포함)의 각 기재, 당심의 법원기록보존소에 대한 각 사실조회 회
신결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장 요지
이 사건 임야를 사정받은 B는 원고의 조부이고, 사정 이후 현재까지 이 사건 임
야의 소유권이 변동되지 않았으며, 설령 변동되었다고 하더라도 민법 부칙(1958. 2.
22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것, 이하 같다) 제10
조 제1항2)에 의하여 민법 시행 이후 6년간 소유권이전등기를 마치지 않았으므로 그
효력을 상실하였다. 따라서 이 사건 임야는 원고의 조부인 B가 사정받은 토지로 원고
2) 제10조 (소유권이전에 관한 경과규정) ① 본법 시행일전의 법률행위로 인한 부동산에 관한
물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.
- 5 -
가 의 유일한 상속인이므로 미등기 B , 토지인 이 사건 임야에 관하여 피고를 상대로 그
소유권의 확인을 구한다.
나. 피고의 주장 요지
이 사건 임야를 사정받은 B와 원고의 조부가 동일인이라고 볼 수 없고, 이 사건
임야는 사정인으로부터 타인에게 소유권이 이전되었으므로 사정명의인의 소유권은 상
실되었으며, 원고가 B의 상속인이라고 보기도 어렵다.
3. 소의 적법 여부에 관한 판단
먼저 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 살펴본다.
가. 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나
임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를
부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 위 등기명의자를 상대
로 하여 자신이 소유임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만
하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있는 것이므로 소유권보존등기를 하기
위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 1994. 6.
10. 선고 94다1883 판결 등 참조).
나. 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다.
앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 임야에 관한 등기부상의 표제부의 토지 표
시가 ‘파주시 문산읍 ○○리 산○○○ 임야 2정 5단 2무보’가 아닌 ‘파주시 문산읍 ○
○리 ○○○ 임야 2정 5단 2무보’로 표시되어 있더라도, 위 등기부상 D 명의의 소유권
보존등기나 관리인선임등기 등의 경료 경위 등에 비추어 보면 이 사건 임야에 대해서
는 이미 D 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다고 판단된다. 위 등기부상의 표제부의
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토지 표시 잘못은 경정등기 사항에 지나지 않는 것으로 보인다.
그리고 이 사건 임야에 관한 임야대장에 이 사건 임야의 소유자로 D가 등재되었
다가 말소되었다고 하더라도, 위 임야대장을 관리하는 파주시가 이 사건 임야에 관한
등기부상의 표제부 토지 표시가 위와 같이 ‘파주시 문산읍 ○○리 ○○○ 임야 2정 5
단 2무보’로 잘못 표시된 탓에 이 사건 임야에 관한 등기부가 존재하지 아니한 것으로
착오하여 위와 같이 위 임야대장에서 D의 소유 명의를 말소하기에 이른 것임을 알 수
있다.
게다가 피고는, 이 사건에서 이 사건 임야를 사정받은 B가 원고의 조부와 동일인
이 아니라거나 이 사건 임야에 대한 사정 후 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 등
으로 다투고 있을 뿐이고, 이 사건 임야가 D의 소유가 아니라 국가 소유라고 다투고
있는 것도 아니다.
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 위 D 명의의 소유권보존등기를 말소
한 후 그 명의의 소유권보존등기를 하기 위하여 별도로 피고를 상대로 하여 이 사건
임야의 소유권확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단된다(한편, 을 제9호증의
기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H이 D를 상대로 하여 2007. 4. 23. 의정부지방
법원 고양지원 2007가단16260호로 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기 말소소송을
제기하였다가 2009. 12. 15.자 화해권고결정으로 종결된 사실을 인정할 수 있다).
다. 따라서 이 사건 임야가 미등기 토지임을 전제로 국가인 피고를 상대로 이 사건 임
야에 관한 소유권확인을 구하는 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론
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을 달리하여 부당하다 따라서 제 . 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여
주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 김형두
판사 김상우
판사 이영창

대법원 2008.11.20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결
[유체인도등][집56(2)민,164;공2008하,1727]




【판시사항】


[1] 제사주재자의 결정 방법



[2] 망인의 유체·유골의 승계권자 및 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력



[3] 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미



【판결요지】


[1] [다수의견] 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 정하는 것이 타당하다.

[대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견] 민법 제1008조의3에 정한 제사주재자라 함은 조리에 비추어 제사용 재산을 승계받아 제사를 주재하기에 가장 적합한 공동상속인을 의미하는데, 공동상속인 중 누가 제사주재자로 가장 적합한 것인가를 판단함에 있어서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 제사주재자의 지위에 관한 분쟁이 발생한 경우에는 민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지·향상한다고 하는 가사에 관한 소송의 이념 및 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리·판단하여 결정하여야 한다.



[2] [다수의견] (가) 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다.

(나) 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다.

[대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견] 피상속인의 유체·유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자가 이를 승계한다고 본 다수의견에는 찬성한다. 그러나 제사주재자가 피상속인의 유체·유골에 대한 관리·처분권을 가지고 있다고 하여 정당한 사유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다.

[대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견] (가) 장례의 방식이 다양화하여 분묘 없는 장례가 빈번하게 되고 또한 매장 또는 분묘개설을 강행할 근거가 없는 이상, 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 한다.

(나) 망인이 자신의 장례 기타 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며 일정한 법적 효력을 가진다고 함이 타당하다. 나아가 망인의 의사대로 이미 장례나 분묘개설 기타 유체의 처리가 행하여진 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 유체의 소유자라고 하더라도 그 소유권에 기하여 그 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다.



[3] 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(유지) 내지 유훈(유훈)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.

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조상땅찾기 관련 판례

【판시사항】


한국자산관리공사가 국유재산의 무단점유자에 대하여 변상금 부과·징수권을 행사한 경우 민사상 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극)



【판결요지】


국유재산법 제72조 제1항, 제73조 제2항에 의한 변상금 부과·징수권이 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하는 별개의 권리인 이상 한국자산관리공사가 변상금 부과·징수권을 행사하였다 하더라도 이로써 민사상 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다.



【참조조문】

국유재산법 제42조 제1항, 제72조 제1항, 제73조 제2항, 국유재산법 시행령 제38조 제3항, 민법 제168조, 제741조, 국가재정법 제96조 제1항, 제4항


【전 문】


【원고, 상고인】한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 정영철 외 2인)


【피고, 피상고인】학교법인 리라학원 (소송대리인 법무법인 유비즈 담당변호사 윤정석 외 7인)


【원심판결】서울고법 2012. 12. 14. 선고 2012나63481 판결


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건 제3 부동산 중 제1심판결 별지 지적현황 측량성과도 표시 ㉣ 부분 12.6㎡ 부분은 피고가 이를 점유·사용하고 있다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 이 부분에 관한 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 국가는 국유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가 기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다. 이하 ‘무단점유자’라고 한다)에 대하여 국유재산법 제72조 제1항에 의하여 변상금을 부과하고, 제73조 제2항에 의하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다.

그런데 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다42197 판결 참조). 또한 변상금은 부당이득 산정의 기초가 되는 대부료나 사용료의 120%에 상당하는 금액으로서 부당이득금과 액수가 다르고, 이와 같이 할증된 금액의 변상금을 부과·징수하는 목적은 국유재산의 사용·수익으로 인한 이익의 환수를 넘어 국유재산의 효율적인 보존·관리라는 공익을 실현하는 데 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005두11463 판결 참조). 그리고 대부 또는 사용·수익허가 없이 국유재산을 점유하거나 사용·수익하였지만 변상금 부과처분은 할 수 없는 때에도 민사상 부당이득반환청구권은 성립하는 경우가 있으므로, 변상금 부과·징수의 요건과 민사상 부당이득반환청구권의 성립 요건이 일치하는 것도 아니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98두7732 판결 참조).

이처럼 국유재산법 제72조 제1항, 제73조 제2항에 의한 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 국유재산법 제42조 제1항, 국유재산법 시행령 제38조 제3항에 의하여 국유재산 중 일반재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 원고의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결 참조).

나아가 위와 같이 변상금 부과·징수권이 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하는 별개의 권리인 이상 원고가 변상금 부과·징수권을 행사하였다 하더라도 이로써 민사상 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다.

나. 원심은, 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다고 할 것인데, 국유재산법에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가 측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수하도록 하고 있으며, 그 체납 시에는 국세징수법에 의하여 강제징수하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 하고 그 부과처분에 의한 변상금징수권은 공법상의 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로, 원고가 2007. 2. 28.과 2007. 5. 18.에 피고에게 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유·사용하고 있음을 이유로 국유재산법에 근거하여 변상금 부과처분을 하였더라도 이로써 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 소멸시효 중단의 재항변을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

(출처 : 대법원 2014.09.04. 선고 2013다3576 판결[부당이득금] > 종합법률정보 판례)

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◇1. 감정평가 내용 중 위법하지 않은 부분을 추출하여 참작할 수 있는지 여부(원칙적 적극), 2. 구「 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 사실상의 사도로 평가하기 위한 요건, 3. 토지보상평가지침의 법규적 효력 여부(소극), 4. 광평수(廣坪數)인 농지의 획지조건 평가에 있어서 통상적으로 거래가 될 만한 표준적인 획지로 분할하는 상황을 가정하여 산정하는 방법의 위법 여부(소극), 5. 감정평가 내용 중 일부가 위법한 경우 법원이 취하여야 할 조치, 6. 구「 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 보상항목 상호간 유용의 허용 여부(적극)◇

 

  1. 감정은 법원이 어떤 사항을 판단하기 위하여 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 그 판단의 보조수단으로 그러한 지식이나 경험을 이용하는 데 지나지 아니하는 것이므로, 보상금의 증감에 관한 소송에서 동일한 사실에 관하여 상반되는 여러 개의 감정평가가 있고, 그 중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 논리나 경험의 법칙에 반하지 않는 한 위법하다고 할 수 없다(대법원 1995. 9. 5. 선고 94누14919 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다11954 판결 등 참조). 그리고 손실보상금 산정을 위한 감정평가 중 어느 한 가지 점이라도 위법사유가 있으면 그것으로써 그 감정평가결과는 위법하게 되나, 감정평가가 위법하다고 하여도 법원은 그 감정내용 중 위법하지 않은 부분을 추출하여 판결에서 참작할 수 있다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두4754 판결 등 참조).
    2. 구「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제70조 제2항에 따르면, 공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상액은 재결 등 가격시점 당시의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하여야 하고, 토지보상법 제70조 제6항의 위임에 따른 구「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」(2012. 1. 2. 국토해양부령 제427호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제26조는 도로부지 중 ‘사실상의 사도’의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하면서(제1항 제2호), 여기서 ‘사실상의 사도’라 함은 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로(「 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)’로서 다음 각 호의 1에 해당하는 도로를 말한다고 규정하고(제2항), 제1호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’를, 제2호에서는 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를, 제3호에서는 ‘건축법 제35조의 규정에 의하여 건축허가권자가 그 위치를 지정·공고한 도로’를, 제4호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로’를 들고 있다. 그리고 이 경우 보상액 평가의 기준이 되는 ‘인근토지’는 당해 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 말한다(규칙 제26조 제4항). 한편 사도법이 적용되는 사도는 도로법에 의한 도로 등에 연결되는 길로서 관할 지방자치단체장의 허가를 받아 개설된 것을 가리킨다[구 사도법(2012. 12. 18. 법률 제11584호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조]

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2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 〔소유권이전등기말소〕        2231
[1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인이 지분을 초과하는 부분에 관하여 채무자를 대위할 보전의 필요성이 있는지 여부(소극)
[2] 甲이 乙의 丙에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 丁을 상대로 丙의 丁에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 甲이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례
[1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다.
[2] 甲이 乙의 丙에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 丁을 상대로 丙의 丁에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 甲의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나 甲이 주장한 상속지분이 증거에 의하여 인정되는 상속지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 甲이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

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대법원 2012.2.9. 선고 2011다35210 판결
[손해배상(기)][공2012상,431]




【판시사항】


[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 부담하는 주의의무의 내용



[2] 갑이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 3인의 보증인에게서 ‘갑이 조부(조부)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유한다’는 내용의 보증서를 교부받아 위 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실 갑의 조부인 을은 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 갑과 을을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들에게 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례



[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 고의 또는 과실로 허위 내용의 보증서를 작성하여 등기가 이루어진 경우, 보증인은 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있는지 여부(적극)



[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서를 발급하는 대장소관청 공무원이 부담하는 주의의무의 내용 및 확인서 발급 공무원의 과실을 인정하기 위한 요건



[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 갑이 현장조사를 하면서 주변에 인가가 없어 인근 거주 주민의 의견청취를 생략하고 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급한 사안에서, 갑에게 확인서 발급 시 주의의무를 위반한 과실이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례



【판결요지】


[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 제정된 것이라는 점( 구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법에서 정한 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 관하여 실제의 권리관계를 공정·성실·신속하게 확인하여 보증서를 작성할 주의의무가 있다.



[2] 갑이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 3인의 보증인에게서 ‘갑이 조부(조부)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서를 교부받고 대장소관청에서 확인서를 발급받아 위 토지를 자신 명의로 소유권이전등기하였는데, 사실 갑의 조부인 을은 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일할 뿐 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 갑과 을을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들은 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 관하여 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하고, 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하여야 함에도, 보증서 발급신청 전에는 토지대장상 소유자가 누구인지, 토지대장상 소유자와 보증서 발급신청인인 갑이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 갑이 제시하는 제적등본에 기재된 을의 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일하다는 점만을 들어 보증서를 작성한 것이 분명하므로, 보증인들에게는 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례.



[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에서 정한 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어졌다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.



[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제11조 제2항은 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청은 보증인들에게 허위보증의 벌을 경고한 다음 보증취지를 확인하여야 하고, 해당 부동산에 대하여 현장조사를 실시하여 보증사실의 진위를 확인하여야 할 뿐만 아니라 2개월 이상의 공고를 거치되 공고기간 내에 이의신청이 있을 경우에는 사실조사를 거쳐 확인서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법의 입법 취지 등을 더하여 보면, 대장소관청 공무원으로서는 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인할 주의의무가 있지만, 구법 제10조 제7항, 제13조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제5조가 보증인의 자격요건 자체를 부동산 소재지 동·리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자로서 일정한 결격요건에 해당하지 아니하고 신망이 있는 자로 엄격하게 제한하고 있을 뿐만 아니라 허위의 보증서 작성에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 보증서의 진정성은 보증서 작성단계에서 상당 부분 확보할 수 있도록 되어 있는 점과 대장소관청의 확인서 발급업무는 전체적인 체계상으로도 보증서의 진정성을 사후적으로 확인하는 구조를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대장소관청 공무원이 확인서를 발급하면서 보증인들을 상대로 보증취지를 확인하고 보증사실의 진위를 확인하기 위하여 현장조사를 실시하는 한편 2개월 이상의 공고를 거치는 등 일련의 절차를 법령에서 정한 바에 따라 제대로 거쳤다면, 비록 확인서 발급신청인이 실제 권리자가 아니라는 사실이 나중에 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 대장소관청 공무원에게 곧바로 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없다. 그리고 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제 권리관계를 확인하는 과정에서 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 경우에 과실을 인정할 수 있다.



[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 갑이 현장조사를 하면서 토지 주변에 인적이 드물다는 이유로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급함으로써 이에 터 잡아 이루어진 등기를 신뢰하여 거래한 금융기관이 손해를 입은 사안에서, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3호 단서에서 현장조사 당시 인근 거주 주민의 부재로 의견을 들을 수 없을 때는 그 취지를 기재하고 의견청취를 생략할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 토지 인근에 인가가 없고 갑이 현장조사를 나갔으나 인근에서 주민을 만나지 못하자 인근 주민의 의견청취를 생략하고 그 취지를 현장조사보고서에 기재한 사실 등 여러 사정에 비추어, 갑이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 것이라고 볼 수 없는데도, 이와 같이 갑에게 과실이 있다고 본 원심판결에 대장소관청 공무원의 주의의무와 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.


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조상땅찾기 관련 판례

2015. 1. 29. 선고 2013다204386 판결 〔소유권보존등기말소등〕        431
국가 또는 지방자치단체가 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 않은 채 공공시설을 설치하여 점유․사용하고 있었던 경우, 구 택지개발촉진법 제25조 제1항에 의하여 준용되는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제1항에 따라 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 택지개발사업의 시행자에게 종래의 공공시설이 무상으로 귀속되는지 여부(소극)
구 택지개발촉진법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 택지개발사업의 시행에 따른 공공시설의 귀속에 관하여 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조의 규정을 준용하고 택지개발사업의 시행자를 국토계획법상 개발행위허가를 받은 행정청으로 보도록 규정하고 있다. 그리고 구 국토계획법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항은 “행정청인 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 종래의 공공시설은 그 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정은 국가나 지방자치단체가 종래의 공공시설에 필요한 토지의 소유권을 취득하고 있는 경우에 한하여 적용되는 것이지, 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 아니한 채 여기에 공공시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체가 이를 점유⋅사용하고 있었던 경우에까지 적용되는 것은 아니다.

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조상땅찾기 관련 판례

2015. 1. 29. 선고 2013다215256 판결 〔소유권보존등기말소〕        433
의용 신탁법 제57조에 의한 해지권이 제척기간의 대상이 되는지 여부(소극) / 의용 신탁법 제56조에 의하여 신탁이 종료하는 경우 또는 의용 신탁법 제63조 본문에 따라 법정신탁관계가 존속하는 경우, 해지 또는 해지권이 따로 문제 될 수 있는지 여부(소극)
제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 제도의 취지가 있는 것으로서, 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이다.
  한편 의용 신탁법 제57조에 의하면 위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁은 위탁자 또는 그 상속인이 언제든지 해지할 수 있고, 제59조에 의하면 신탁의 해지에 관하여 신탁행위에 특별히 정함이 있는 경우에는 위 규정에 불구하고 그 정함에 따르게 되어 있다. 규정의 내용과 입법 취지를 고려하면, 의용 신탁법 제57조에 의한 해지권은 원래의 신탁계약이 존속하는 이상 언제든지 행사할 수 있는 것으로 법률관계의 조속한 확정이 요구되는 것이 아니므로 제척기간의 대상이 된다고 할 수 없다.
  그리고 의용 신탁법 제56조에 의하면 신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁이 종료하나, 이 경우는 신탁이 절대적으로 종료하는 것이어서 종료 이후의 해지가 따로 문제 될 수 없다.
  나아가 의용 신탁법 제63조 본문에 의하면 신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주되나, 귀속권리자의 신탁재산반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 원래의 신탁이 종료한 때로부터 이를 10년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것이어서, 위 규정에 의한 법정신탁관계가 존속한다고 하여 제척기간의 대상이 되는 해지권이 따로 문제 될 수 없다.

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